Du er her

Advokat tillagt tvilsrisiko for om tilstrekkelig råd om prosessrisiko var gitt

Type avgjørelse: 
Dom
Instans: 
Borgarting lagmannsrett
Dato: 
14.01.2011
Referanse: 
Sak nr. 10-035311ASD-BORG/02
Parter: 
A mot Staten v/Disiplinærnemnden
Prosessfullmektiger: 
Advokatfirmaet A & Co. AS mot advokat Trond Hatland
Avgjørelse: 

Saken gjelder gyldigheten av beslutning av 26. juni 2006 av Disiplinærnemnden for advokater og krav om fastsettelsesdom for erstatningsplikt.

Sakens bakgrunn:
Disiplinærnemndens beslutning ( ADA-2006-D30 ) lyder:
1. Advokat A har opptrådt i strid med Regler for god advokatskikk punkt 3.1.2.
2. Advokat As salær skal ikke overstige kr 35.000,- inkl. merverdiavgift. Han tilpliktes å tilbakebetale til N.N. kroner 10.902,- -titusennihundredeogto- inkl. merverdiavgift innen 2 – to – uker etter mottakelsen av Disiplinærnemndens beslutning. Ved eventuell forsinket betaling svares forsinkelsesrente med den etter loven til enhver gjeldende rentesats.
Regler for god advokatskikk punkt 3.1.2 har følgende ordlyd:
En advokat skal gi råd til klienten og ivareta hans interesser raskt, samvittighetsfullt og påpasselig. Advokaten er personlig ansvarlig for å utføre de oppgaver han påtar seg. Han skal holde klienten underrettet om sakens gang.
Nemnden la til grunn at advokat A ikke på en tilfredsstillende måte kunne godtgjøre at han hadde redegjort tilstrekkelig overfor klienten om sakens prosessrisiko derunder om klientens økonomiske risiko.
Saken gjaldt et oppdrag advokat A påtok seg for en skipsfører på en fiskebåt som i desember 2000 drev på grunn og forliste. Forliset førte til omtale i blant annet TV 2s nyhetssending. Skipsføreren fant innslaget krenkende og klagde TV 2 inn for Pressens faglige utvalg (PFU). PFU uttalte 28. august 2001 kritikk mot TV 2 for nyhetsinnslaget.
I november 2003 tok skipsføreren kontakt med advokat A. Etter innledende telefonsamtaler oversendte skipsføreren 1. desember 2003 sakens dokumenter. Ved oversendelsen ga skipsføreren uttrykk for et « ønske om sivilt søksmål for en idømt Nyhetssending i TV 2 av PFU ». A hadde en telefonsamtale med skipsføreren 17. desember 2003. På vegne av advokat A skrev advokat B 6. januar 2004 et brev til TV 2 med spørsmål om de erkjente ansvar for ærekrenkende uttalelser. Brevet ble besvart 14. januar 2004 av TV 2s advokat. TV 2 ga uttrykk for at de umiddelbart ikke så at de hadde opptrådt rettsstridig, men fant det vanskelig å foreta noen konkret behandling på bakgrunn av de kortfattede opplysningene og anførslene som var gitt. Det ble videre gitt uttrykk for at TV 2 ville vurdere saken løpende i lys av de tilleggsopplysninger man mottok.
Den 30. januar 2004 ble det tatt ut stevning mot TV 2 for Søre Sunnmøre tingrett med krav om erstatning for økonomisk tap og oppreisningserstatning. I sitt tilsvar bestred TV 2 alle krav. I et brev av 31. mai 2004 til advokat A ba skipsføreren om status i saken og etterlyste en tilbakemelding på mulighetene til å nå frem med søksmålet. Han ga uttrykk for at han ikke visste hvordan han sto i saken og var opptatt av kostnadene. Dersom saken ikke kunne « vinnes med letthet », ønsket han å trekke denne. Han ga på ny uttrykk for ønske om å trekke saken i senere brev til advokat A. Høsten 2004 trakk han saken fra tingretten med bistand fra en annen advokat.
I Advokatfirmaet A & Co. AS var det advokat B som hadde hovedansvaret for saken fra 1. januar 2004 og frem til hun ble langtidssykmeldt 4. mars 2004. Advokat A var selv direkte involvert i saken, blant annet ved telefonkontakten med klageren 17. desember 2003. Brevet til TV 2 ble undertegnet av B « for adv. A ». I stevningen var som prosessfullmektig angitt « Advokatfirmaet A & Co. AS v/advokat A v/advokat B ».
Skipsføreren ble fakturert for til sammen kr 70 144 fra Advokatfirmaet A & Co. AS. Beløpet er i ettertid endret til kr 66 982 da en faktura skulle vært fakturert på en annen sak.
Den 6. september 2004 innklaget skipsføreren advokat A for Den norske advokatforenings disiplinærutvalg for Oslo krets for brudd på reglene for god advokatskikk. Disiplinærutvalget traff den 10. januar 2006 følgende beslutning:
1. Advokat A har opptrådt i strid med § 3, jfr. § 4 i prisforskrift av 1. januar 1998.
2. Advokat A har opptrådt i strid med punkt 3.1.2 i Regler for god advokatskikk.
3. Advokat A har opptrådt i strid med reglenes punkt 3.3.1.
4. Advokat As arbeid for klager skal ikke overstige kr 25.000,- inkl. mva. A betaler til klager kroner 20.902,- inkl. mva innen 2 uker fra mottagelsen av Disiplinærutvalgets beslutning.
Advokat A påklaget utvalgets beslutning. Disiplinærnemnda traff 26. juni 2006 den beslutning som er gjengitt ovenfor. Disiplinærnemndas beslutning avvek noe fra Disiplinærutvalgets beslutning idet nemnda ikke fant at advokat A hadde opptrådt i strid med prisforskriften og ikke i strid med reglene for god advokatskikk punkt 3.3.1. Videre ble det samlede salæret satt kr. 10 000 høyere enn det utvalget hadde gjort.
Ved stevning av 13. juni 2007 ble spørsmålet om gyldigheten av nemndas beslutning brakt inn for Oslo tingrett med A og Advokatfirmaet A & Co. AS som saksøkere. Som grunnlag for ugyldighet ble blant annet anført at advokat C var inhabil til å behandle saken i Disiplinærutvalget.
Oslo tingrett avsa 28. mars 2008 dom med slik domsslutning:
1. Staten v/Disiplinærnemnda frifinnes.
2. A og advokatfirmaet A & Co. AS dømmes, in solidum, til å betale Staten v/Disiplinærnemnda kroner 154.630,- -hundredeogfemtifiretusensekshundredeogtredve- innen 2 – to – uker etter forkynnelse av dommen med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første setning fra forfall til betaling skjer.
A og Advokatfirmaet A & Co. AS anket dommen til Borgarting lagmannsrett som 13. januar 2009 avsa dom med slik domsslutning:
1. Disiplinærnemndens beslutning 26. juni 2006 kjennes ugyldig.
2. Advokatfirmaet A & Co. AS har rett til å bli tilkjent erstatning fra staten v/Disiplinærnemnden.
3. Staten v/Disiplinærnemnden frifinnes for erstatningskrav fra A.
4. I saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten betaler staten v/Disiplinærnemnden innen to uker fra forkynnelsen av dommen 169 200 – etthundreogsekstinitusentohundre - kroner til Advokatfirmaet A & Co. AS.
5. I saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten betaler staten v/Disiplinærnemnden innen to uker fra forkynnelsen av dommen 207 737 – tohundreogsjutusensjuhundreogtrettisju - kroner til A.
Dommen ble anket til Høyesterett som 18. februar 2010 avsa dom med slik slutning:
1. Lagmannsrettens dom oppheves.
2. I sakskostnader for Høyesterett betaler Advokatfirmaet A & Co. AS og advokat A en for begge og begge for en 100 000 – etthundretusen – kroner til staten v/Disiplinærnemnden innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.
3. Avgjørelse av sakskostnader for lagmannsretten og tingretten utsettes til den senere avgjørelse.
Ved Høyesteretts avgjørelse er det rettskraftig avgjort at Disiplinærnemdas beslutning ikke er ugyldig på grunn av eventuell inhabilitet for lederen av disiplinærutvalget.
Ny ankeforhandling ble holdt 5. og 6. januar 2011 i Borgarting lagmannsretts hus. De ankende parter var representert ved advokat A. Staten var representert ved prosessfullmektigen og nåværende formann i Disiplinærnemnda, Ernst Moe. Det ble avhørt fire vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.
For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
De ankende parter, Advokatfirmaet A & Co. AS og advokat A , har i hovedtrekk anført:
Disiplinærnemndas beslutning er ugyldig i sin helhet både når det gjelder pkt. 1, bebreidelsen, og pkt. 2, salærnedsettelsen. Det foreligger feil både ved tingrettens saksbehandling, bevisbedømmelse og rettsanvendelse. De forvaltningsrettslige prinsipper i forvaltningsloven § 17 om utredningsplikt og § 25 om begrunnelse må anvendes analogisk, og feil skal etter praksis lett medføre ugyldighet, jf forvaltningsloven § 41.
Det bestrides at det ikke er mer å vurdere etter Høyesteretts avgjørelse. Høyesterett har selv gitt anvisning på at det er rom for det syn at det ville vært mer nærliggende å gå inn på de konkrete bevismomenter enn å abstrahere vurderingen ved hjelp av en bevisbyrderegel. Lagmannsretten ga ved sin forrige vurdering for øvrig uttrykk for at det ikke ble sett bort fra at retten ville ha kommet til samme resultat basert på en fullstendig vurdering av bevisene.
Nemndas beslutning bygger på galt faktum. Det ble gitt rådgivning slik advokatforskriften kap 12 pkt. 3.1.2. foreskriver. Det ble også gitt opplysninger om omkostninger og risikoen for å måtte betale motpartens saksomkostninger. Det stilles ikke noe krav om skriftlig rådgivning verken i regelverket eller etter praksis i bransjen. Nemnda har ikke drøftet hvilke omstendigheter som skulle tilsi at rådgivningen skulle vært nedtegnet skriftlig. Dette innebærer en saksbehandlingsfeil.
Nemnda og tingretten har feilaktig lagt til grunn at bevistvil skal gå ut over advokat A. I realiteten er advokat A beskyldt for å ha opptrådt sterkt kritikkverdig ved ikke å ha gitt råd. Da skal det etter gjeldende rett påligge klager å sannsynliggjøre sin påstand. Det er feil å legge til grunn at klager ikke ville kunne bevise at han ikke hadde fått råd. Klager var åpenbart i stand til å skrive og telefonere og eventuelt etterlyse råd. Han anmodet ikke om mer rådgivning på et halvt år, og påstanden om manglende råd kom først da klager ville unndra seg betaling. Klager etterlyste skriftlig redegjørelse for hvordan saken kunne vinnes og etter hvert garanti for å vinne, og bestred i realiteten ikke at det ble gitt råd da oppdraget ble satt i gang.
Beslutningens premisser er ikke tilstrekkelig klare da det ikke er redegjort nærmere for hva som ligger i kravet til rådgivning i saken eller hvilken rådgivning som er funnet bevist; hvilket er saksbehandlingsfeil. Nemnda har heller ikke drøftet betydningen av at klager ble gitt orientering om totale saksomkostninger etter at tilsvar ble gitt, og at det da også ble gitt tilbud om en fast pris.
Nemndens manglende drøftelse inngir ikke tillit til nemnden generelt. Selv om Høyesterett har avgjort at en eventuell inhabilitet for Disiplinærutvalgets leder ikke medfører ugyldighet, kan hans deltakelse ha hatt betydning for kvaliteten på saksbehandlingen.
Hva gjelder salærreduksjonen, anføres at dersom pkt.1 kjennes ugyldig, må dette uten videre føre til at også salærreduksjonen kjennes ugyldig. Det anføres som saksbehandlingsfeil at salærets størrelse ikke er vurdert i forhold til en annen påberopt sak som er avgjort i nemnda. Det er også en saksbehandlingsfeil at salæret ikke ble vurdert i forhold til tilbudet om å gjennomføre hele hovedforhandlingen til en fast pris. Salærnedsettelsen er vilkårlig og utslag av forskjellsbehandling og myndighetsmisbruk.
Nemnden har lagt feil faktum til grunn ved at den har operert med feil samlet fakturabeløp. Videre var det feil å vise til noe for høy timepris. Det er rimeligheten av det totale salær som skal vurderes.
Dersom salærnedsettelsen kjennes ugyldig er staten erstatningsansvarlig for tapet.
Tingrettens saksomkostningsavgjørelse er korrekt når reise- og oppholdsutgiftene til statens prosessfullmektig ikke er akseptert. Saken er ikke av en slik art at det er nødvendig med advokat fra Bergen.
Advokatfirmaet A & Co. AS og advokat A har nedlagt slik påstand:
1. Disiplinærnemndens beslutning datert 26.06.2006 i sak DNM-030-2006/OSL-112-2004, konklusjonens punktene 1 og 2, kjennes ugyldige.
2. Advokatfirmaet A & Co. AS har rett til å bli tilkjent erstatning fra Staten ved Disiplinærnemnden.
3. Staten v/Disiplinærnemnden tilpliktes å betale de ankende parters saksomkostninger for tingretten og lagmannsrettens to behandlinger.

Ankemotparten, staten v/Disiplinærnemnda, har i hovedtrekk anført:
Staten hevder prinsipalt at det etter Høyesteretts avgjørelse i realiteten ikke gjenstår noe til behandling når det gjelder de ankende parters anke over rettsanvendelsen og bevisbedømmelsen. Høyesterett har avgjort både at nemndas beslutning ikke er ugyldig på grunn av eventuell inhabilitet hos disiplinærutvalgets leder, og at nemndas og tingrettens bevisvurdering var korrekt. De videre anførsler er følgelig subsidiære.
Tingrettens rettsanvendelse er korrekt. Det vises til Høyesteretts avgjørelse både når det gjelder at det ikke skal legges til grunn at krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt og at det skal vises en viss tilbakeholdenhet ved prøvingen av om en advokat har opptrådt i strid med god advokatskikk. Nemndens bruk av bevisbyrdebetraktninger er i følge Høyesterett også bygget på korrekt rettsanvendelse.
Det er et grunnleggende utgangspunkt i Regler for god advokatskikk pkt. 3.1.2 at advokaten har plikt til å gi råd til sine klienter. Det må kreves at rådgivningen er av en slik karakter at den gir klienten en reell mulighet til å treffe et valg på basis av alle relevante forhold.
Det reelle vurderingstema for Disiplinærnemnda var om advokat A hadde gitt sin klient slik rådgivning før stevning ble tatt ut. Høyesteretts føringer tilsier at innholdet av rådgivningsplikten, herunder om det skal kreves skriftlighet i en konkret sak, er opp til Disiplinærorganene å avgrense nærmere gjennom sin praksis.
Det fastholdes at det vil være korrekt å tolke en slik mangel på skriftlige spor i dokumentasjonen hos den profesjonelle yrkesutøver som et avgjørende bevismoment i hans disfavør, og derved pålegge ham tvilsrisikoen.
Det gis tilslutning til tingrettens avgjørelse når det er lagt til grunn at nemnda ikke krevde skriftlighet i form av en betenkning. Skriftlige spor av rådgivning kan foreligge i form av betenkninger, timelister, eposter, brev, notater i saksmapper eller annet relevant materiale.
Nemndas avgjørelse er materielt sett korrekt. Det var riktig å konkludere med at rådgivningsplikten ikke var oppfylt. Klienten etterlyste rådgivning i flere brev og ba etter hvert om at saken ble trukket.
Beslutningen er i samsvar med nemndas praksis og innebærer verken vilkårlighet, usaklig forskjellsbehandling eller myndighetsmisbruk.
Det bestrides at nemndas beslutning er beheftet med saksbehandlingsfeil. Premissene er fullstendige og klare. Når inhabilitetsinnsigelsen er avgjort av Høyesterett, er det ikke rom for å anføre at inhabilitet som innsigelse mot saksbehandlingene for øvrig. De relevante saksbehandlingsregler er definert i advokatforskriftens § 5-6. Terskelen er for øvrig høy for å konstatere ugyldighet.
Tingrettens vurdering av salærnedsettelsen er korrekt. Prøvingsadgangen overfor nemndas skjønnsmessige vurderinger av salærkrav er snever. Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil eller myndighetsmisbruk. Det er foretatt en konkret vurdering av salærkravets størrelse i forhold til det arbeid som er utført. Salærnedsettelsen kan være gyldig selv om bebreidelsen i beslutningen pkt 1 skulle bli kjent ugyldig.
Det er ikke grunnlag for erstatning med mindre det foreligger ugyldighet. Det er ikke grunnlag for objektivt ansvar.
Staten har anket tingrettens saksomkostningsavgjørelse for så vidt gjelder reise- og oppholdsutgifter for prosessfullmektigen. Tingretten har lagt til grunn en for streng fortolkning av vilkåret om at utgiftene skal være nødvendige. Advokatfirmaet Thommessens kontor i Bergen har i en årrekke bistått Den norske advokatforening og må anses som spesialist på saksfeltet. Det må anses forsvarlig og ikke fordyrende å bruke advokat med kontorsted utenfor Oslo.
Staten v/Disiplinærnemnden har nedlagt slik påstand:
1. Anken forkastes.
2. A og Advokatfirmaet A & Co. AS dømmes in solidum til å betale staten v/ Disiplinærnemnden kroner 165 317,50 for tingrettens behandling innen 2 – to uker etter forkynnelse av dommen.
3. A og Advokatfirmaet A & Co. AS dømmes in solidum til å betale staten v/ Disiplinærnemnden sine saksomkostninger for lagmannsretten første og annen behandling innen 2 – to uker etter forkynnelse av dommen.

Lagmannsretten ser slik på saken:
Domstolloven § 224 fastslår at advokatvirksomhet skal utøves i samsvar med god advokatskikk. Regler for god advokatskikk (RGA) er utarbeidet av Den Norske Advokatforening, og disse er stadfestet av Kongen med virkning som forskrift, jf advokatforskriften kap. 12. For behandling av klager på advokater som er medlemmer av Advokatforeningen har foreningen opprettet disiplinærutvalg. Disiplinærutvalgenes beslutninger kan påklages til Disiplinærnemnden.
Disiplinærnemnden for advokater er opprettet med hjemmel i domstolloven § 227 og advokatforskriften kapittel 5. Den har som oppgave å behandle klager over at advokater har opptrådt i strid med regler om god advokatskikk mv. Saksbehandlingsregler for nemnden er gitt i advokatforskriften kapittel 5. Det følger av forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b at forvaltningsloven ikke gjelder. Det er kun deler av forvaltningslovens regler om taushetsplikt som er gjort gjeldende for Disiplinærnemnden, jf advokatforskriften § 5-1.
Etter domstolens § 227 syvende ledd kan det reises søksmål ved domstolene om nemndas avgjørelser. I lagmannsrettens tidligere avgjørelse i saken ble prøvelsesretten sammenfattet slik:
« I samsvar med det som tidligere er lagt til grunn i rettpraksis, jf. bl.a. RG-2008-9 , legger lagmannsretten til grunn at domstolenes kompetanse til å prøve avgjørelser fra Disiplinærnemnden er som for andre forvaltningsvedtak. Det vil si at retten kan prøve om det foreligger saksbehandlingsfeil, om det er lagt korrekt faktum til grunn og om rettsanvendelsen er korrekt. Rent skjønnsmessige vurderinger og avgjørelser kan settes til side om det foreligger myndighetsmisbruk i form av kvalifisert urimelighet, vilkårlighet eller usaklig forskjellsbehandling. »
Høyesterett sluttet seg til at dette var et riktig rettslig utgangspunkt og det uttales i premiss 38:
Jeg forstår da henvisningen til RG-2008-9 slik at spørsmålet om det er lagt til grunn et riktig faktum, må bygge på de opplysninger og den dokumentasjon som var fremlagt for Disiplinærnemnden. En annen løsning ville i vesentlig grad redusere effektiviteten i det særlige disiplinærsystem som er etablert på dette området.
Høyesterett drøftet også hvorvidt den konkrete avgjørelse av om en advokat har opptrådt i strid med god advokatskikk, er undergitt fritt skjønn. Det ble fra statens side fremhevet at det gjelder etiske regler, og at det da er enn mindre rom for domstolskontroll. Høyesterett uttalte om dette i premiss 40:
Det kan nok være rom for en viss tilbakeholdenhet fra domstolenes side i forhold til avgjørelser av et slikt bredt sammensatte disiplinærorgan, men det er ikke tvilsomt at det er tale om et rettsanvendelsesskjønn som kan prøves av domstolene. En annen sak er at praksis fra Disiplinærnemnden normalt vil være en rettskilde av vekt når den nærmere forståelse av de ulike regler skal fastlegges. Særlig vil dette være tilfellet dersom en står overfor en rimelig konsistent praksis av noe omfang og over noe tid.
Lagmannsrettens frifinnelse i dommen fra januar 2010 var blant annet basert på at det må stilles kvalifiserte krav til sannsynliggjøring før det legges til grunn at en part har opptrådt klanderverdig. Retten påla advokat A tvilsrisikoen. Høyesterett uttalte om disse spørsmål, premiss 42 og 43 samt premiss 48:
Det er etter mitt syn klart ikke grunn til å fravike overvektsprinsippet når det skal tas stilling til om en advokat har opptrådt i strid med god advokatskikk. Å oppstille et generelt krav om kvalifisert sannsynlighetsovervekt, ville undergrave disiplinærsystemet som sådant. Jeg tilføyer at et slikt kvalifisert beviskrav ikke har støtte i lovreglene om Disiplinærnemnden eller i forarbeidene til disse.
Partene har på dette punkt i betydelig bredde redegjort for praksis i Disiplinærnemnden og fra ulike disiplinærutvalg. Jeg finner det klart at det ikke er etablert en praksis som innebærer at det skal oppstilles et kvalifisert beviskrav for å kunne konstatere at det foreligger brudd på god advokatskikk.
.........
Gitt de særlige omstendigheter i saken, og da særlig det forhold at det ikke er stort avvik mellom advokat As og klientens fremstilling av hva som ble sagt i den aktuelle telefonsamtale, kan det diskuteres om det er det mest naturlige utgangspunkt for vurderingen å fremheve at påstand står mot påstand. Det er rom for det syn at det ville ha vært mer nærliggende å gå inn på de konkrete bevismomenter i saken enn å abstrahere vurderingen ved hjelp av en bevisbyrderegel. Jeg går ikke nærmere inn på dette. Det er etter mitt syn under ingen omstendighet noen feil ved den fremgangsmåte nemnden har benyttet. Bevisbyrderegler av den art som nemnden benytter, kan nettopp sees som et hjelpemiddel for å komme frem til det mest sannsynlige resultat.
Lagmannsretten legger ovennevnte til grunn for sine vurderinger.
Disiplinærnemnden har som grunnlag for å konstatere brudd på Regler om god advokatskikk punkt 3.1.2 uttalt følgende:
Når det gjelder spørsmålet om innklagede har opptrådt i strid med Regler for god advokatskikk punkt 3.1.2, ved ikke å ha gitt noen rådgivning eller vurdering av søksmålets prosedabilitet forut for uttaket av stevningen, vil Disiplinærnemnden bemerke som en generell regel at disiplinærmyndighetene bare i begrenset utstrekning kan ta stilling til, og eventuelt overprøve, kvaliteten på de råd advokaten gir i anledning behandlingen av konkrete saker. For at advokatens faglige utførelse av et oppdrag skal anses som brudd på Regler for god advokatskikk må det foreligger klare feil eller forsømmelser fra advokatens side.
Utvalget har i sin vurdering lagt til grunn at innklagede ikke har redegjort for prosessrisikoen og herunder den økonomiske risikoen overfor klager før søksmål ble tatt ut. Innklagede har imøtegått dette og henvist til at han først gikk igjennom de tilsendte dokumentene og deretter hadde en telefonsamtale som varte en halvtime med klager hvor han redegjorde for muligheten for å vinne frem og også prosessrisikoen. Klager bestrider at slik rådgivning har blitt gitt.
Når påstand står mot påstand, er det advokaten som den profesjonelle part som burde ha bekreftet telefonsamtalen skriftlig ved å gjengi noen av de viktigste argumentene som fremkom ved hans vurdering av prosessrisikoen. Dette gjelder både nærmere redegjørelse av de argumenter som tilsa at saken var prosedabel, men også en redegjørelse for de argumenter som kunne medføre at klienten ikke vant frem og som eventuelt kunne medføre et økonomisk ansvar for saksomkostningene. Disiplinærnemnden er derfor enig med disiplinærutvalget i at advokaten her ikke på en tilfredsstillende måte kan godtgjøre at han har redegjort tilstrekkelig for sakens prosessrisiko. Innklagede har i sin anke anført at han selv ved fullmektig er part. Ved gjennomgangen av dette spørsmålet opplyser imidlertid advokaten selv at det er han som har utført denne vurderingen, noe timelisten også viser.
Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at rådgivningsplikten i forbindelse med søksmål, som nevnt i ovennevnte avsnitt, må omfatte både nærmere redegjørelse av de argumenter som tilsa at saken var prosedabel, og en redegjørelse for de argumenter som kunne medføre at klienten ikke vant frem og som eventuelt kunne medføre et økonomisk ansvar for saksomkostningene. Rådgivningen skal gi grunnlag for klientens egne valg, og en ren anbefaling av søksmål er ikke tilstrekkelig, jf Haakon I. Halvorsen m.fl.: Regler for god advokatskikk, 2005, side 75, og Wilhelmsen og Woxholth: Juristetikk, side 65. Rådgivningens omfang både i tid og kompleksitet må antas å variere en god del ut fra sakens art, de konkrete parters forutsetninger og øvrige situasjon
I praksis vil nok det mest vanlige være at rådgivningen gis i et møte mellom advokat og klient, eller en kombinasjon av møter, telefonsamtaler, epostutvekslinger eller annen skriftlig kommunikasjon. I dette tilfellet ville ikke klienten komme til Oslo til møte på grunn av sin arbeidssituasjonen. Det er grunn til å tro at dette gjorde kommunikasjonen mellom advokat og klient noe vanskeligere, og at advokatens plikt til å forsikre seg om klientens forståelse av de råd som ble gitt, derved ble noe skjerpet.
Lagmannsretten er enig med tingretten i at nemnda ikke stiller noe generelt krav om skriftlig rådgivning i form av betenkning eller lignende. Skriftlighet trekkes inn som en dokumentasjonsmetode for de viktigste argumentene i telefonveiledningen.
Spørsmålet om krav om skriftlighet er blitt gjort til et sentralt punkt i saken, og lagmannsretten finner grunn til å referere til det Høyesterett uttaler om dette i premiss 49:
Ankemotpartene har med styrke fremhevet at det gjelder en bransjestandard som fastlegger at det ikke gjelder noe krav til at den rådgivning som gis skal uttrykkes skriftlig. Det er ikke for avgjørelsen av saken nødvendig å ta stilling til dette. Lagmannsretten går imidlertid så vidt langt i retning av å legge til grunn at det gjelder en slik bransjestandard, at jeg finner å burde nyansere dette noe. De spredte synspunkter som er kommet til uttrykk i saken, gir ikke på noen måte grunnlag for å oppstille noen alminnelig bransjenorm med det innhold at råd ikke behøver å komme skriftlig til uttrykk. Det kan ikke engang forutsettes at det er tilstrekkelig at råd er gitt skriftlig. Etter omstendighetene vil en advokat kunne ha plikt til å forsikre seg om at klienten har forstått det råd som er gitt. Ikke minst vil det kunne være situasjonen om klienten uttrykker seg slik at det kan være grunn til tvil om rådet er forstått. Jeg går ikke nærmere inn på dette eller under hvilke omstendigheter det eventuelt kan kreves at råd, eller sammenfatning av rådgivning, nedfelles skriftlig; den nærmere avgrensning av rådgivningsplikten vil måtte skje ved disiplinærorganenes praksis.
Partene er enige om at advokat A hadde en samtale med klienten på maksimum en halv time den 17. desember 2003 etter å ha fått tilsendt en del dokumenter i saken. Advokatfirmaet sendte et brev til TV2 6. januar 2004 og fikk tilbakemelding om henvendelsen i brev av 14. januar s.å. Stevning ble utarbeidet og sendt tingretten 30. januar 2004. I tillegg var det noe telefonkontakt mellom advokat B og særlig klientens ektefelle etter at stevning var sendt.
Lagmannsretten legger ut fra advokat Bs redegjørelse for nemnden i epost av 8. februar 2006 til grunn at det ikke ble gitt noen rådgivning om sakens prosedabilitet fra hennes side i disse telefonsamtalene. B synes å huske dette noe annerledes i lagmannsretten, men hennes forklaring for snart fem år siden bør tillegges størst vekt ut fra at begivenhetsnære forklaringer normalt er mest troverdige.
Hva som ble sagt og hvilken rådgivning som ble gitt i samtalen 17. desember 2003 er derfor sentralt, men reiser bevismessige vansker.
Advokat A hevder at det ble gitt rådgivning både om sakens prosedabilitet og risikoen for å måtte dekke motpartens saksomkostninger.
Klienten ga første gang uttrykk for manglende rådgivning i brev av 31. mai 2004 til advokatfirmaet og uttalte blant annet:
Etter alle disse titusenvis av kroner som er innbetalt har jeg ikke fått noen tilbakemelding om hvordan Juristen ser på saken, hvilke muligheter jeg som part i et søksmål mot en motpart har, jeg har ikke mottatt en eneste tilbakemelding om rådføring i så måte. Jeg vet rett og slett ikke hvor jeg står i saken. »
Lagmannsretten utelukker ikke at klientens uro i noen grad kan være forårsaket av krav om innbetalinger og muligens også omtale av advokat A i Kapital. Dette svekker ikke nødvendigvis uttalelsens troverdighet. Det forhold at han ikke ba om mer råd tidligere, kan heller ikke tillegges særlig vekt. Klienten har hatt tillit til advokatens vurdering.
På den annen side er det sannsynlig at advokat A ga en viss rådgivning i det minste i form av en anbefaling om å reise søksmål. Det er også sannsynlig at han redegjorde for at det burde tas en henvendelse til TV2 før det ble tatt ut stevning.
Det kan reises spørsmål om det i den korte telefonsamtalen og ut fra sakens art og mulige kostnadsomfang var mulig å gi tilstrekkelig rådgivning på en slik måte at klienten fikk tilstrekkelig grunnlag for å vurdere saken og forsto konsekvensene av et søksmål. Klienten og ektefellens situasjon og omstendighetene for øvrig tilsier at det burde gis noe omfattende veiledning. Det legges i denne forbindelse også vekt på at det ikke ble gitt noen form for veiledning før stevning ble sendt tingretten etter brevet fra TV2. Et brev som for øvrig kunne gi grunnlag for å diskutere nærmere utenrettslig oppfølgning.
Lagmannsretten er enig med tingretten i at det i denne situasjon er riktig å pålegge advokaten tvilsrisikoen for om han fulgte opp rådgivningsplikten. Det foreligger ingen notater, eposter eller annet som kan kaste lys over rådgivningens omfang og innhold.
Lagmannsretten slutter seg etter dette til tingrettens konklusjoner om at nemnda ikke har lagt feil faktum ved å legge klagers fremstilling til grunn. Høyesterett har heller ikke hatt avgjørende innvendinger mot denne fremgangsmåte.
Lagmannsretten kan heller ikke se at nemnda har foretatt feil rettsanvendelse.
Advokat A har anført at nemndas vedtak er ugyldig også på grunn av saksbehandlingsfeil. Det er påpekt en rekke mangler ved nemndas premisser og drøftelse. Det er blant annet vist til at det ikke er pekt på omstendigheter som tilsier skiftlighet på selve rådgivningstidspunktet, og at slikt krav i realiteten er gitt tilbakevirkende kraft. Klagers motiv ikke er drøftet og heller ikke når påstanden om manglende rådgivning først ble fremsatt.
Saksbehandlingsreglene for nemnden er gitt i advokatforskriften kap 5 og overlater i stor grad til nemnden selv å fastsette regler for saksbehandlingen bortsett fra at begge parter skal få anledning til å uttale seg. Forvaltningslovens regler om utrednings- og begrunnelsesplikt ikke kan ikke anvendes analogisk på Disiplinærnemndens avgjørelser.
Lagmannsretten finner at de påberopte mangler uansett ikke kan føre til ugyldighet. Nemndas begrunnelse må anses tilstrekkelig grundig og klar. De påberopte saksbehandlingsfeil henger til dels sammen med rettsanvendelsen og lagmannsretten viser også til drøftelsen ovenfor. Lagmannsretten kan ikke se at det er ikke grunnlag for å hevde at det foreligger forskjellsbehandling, vilkårlighet eller myndighetsmisbruk.
Den ankende part gis etter dette ikke medhold i at nemndens beslutning må kjennes ugyldig.
Lagmannsretten finner som tingretten ikke grunn til å sette nemndas avgjørelse om salær til side og viser til tingrettens begrunnelse på side 10 i dommen. Nemndas avgjørelse er gjort etter en totalvurdering av det utførte arbeid.. Det kan i denne sammenheng ikke ha noen vesentlig betydning om det fakturerte beløpet på kr 70 144 skulle vært korrigert til kr 66 982.
Etter dette resultat er det ikke aktuelt å drøfte erstatningskravet.
Anken forkastes i sin helhet.
Staten v/Disiplinærnemnda har vunnet saken fullstendig og har krav på å få dekket sine omkostninger av motpartene i medhold av tvisteloven § 20-2. Dette må gjelde begge behandlinger for lagmannsretten. Det kan ikke ses å foreligge tungtveiende grunner som gjør det rimelig helt eller delvis å frita for erstatningsansvar i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd eller § 20-4.
Advokat Hatland har fremlagt saksomkostningsoppgaver hvor det fremgår at han krever kr 223.991 inkl mva i salær og utgifter til kopiering m.v. for første gangs behandling i lagmannsretten, og tilsvarende kr 199.725 for annen gangs behandling. A ga i retten uttrykk for at salæret er høyt sammenlignet med hans eget salær som ligger ca kr 50 000 lavere.
Lagmannsretten bemerker at advokat Hatland har vært prosessfullmektig både i tingretten, Høyesterett og begge behandlinger for lagmannsretten. Advokat Hatland har oppgitt at han har brukt til sammen ca 60 timers arbeid i forbindelse med begge behandlingene for lagmannsretten eksklusiv ankeforhandlingene. Selv om det krever en del tid å gjenoppfriske saken mellom hver instansbehandling, mener lagmannsretten at dette timetallet er høyt. Særlig ved den siste behandlingen burde det være mulig å bruke mindre tid til arbeid med innledning og prosedyre. Saken er lagt svært bredt opp også etter de føringer Høyesterett ga i dommen fra februar 2010. Dette må imidlertid den ankende part ta hovedansvaret for. Lagmannsretten finner likevel etter en samlet vurdering at de samlede omkostninger for første behandling i lagmannsretten bør erstattes med kr 190.000 inkl mva og med kr 160.000 inkl mva for andre gangs behandling.
Staten har videre bedt om at de ankende parter pålegges å dekke rettsgebyret for alle instanser. Lagmannsretten bemerker at de ankende parter er ansvarlige for betaling av rettsgebyret som saksøkere i tingretten, og som ankende part for lagmannsretten. Staten ble i Høyesteretts dom av 18. februar 2010 tilkjent delvis saksomkostninger for Høyesterett. Rettsgebyret for Høyesterett en del av de samlede saksomkostninger, og det må forutsettes omfattet av Høyesteretts avgjørelse.
Staten har anket over tingrettens saksomkostningsavgjørelse for så vidt gjelder reise- og oppholdsutgifter for statens prosessfullmektig. Spørsmålet er om staten har krav på å få dekket meromkostningene ved å benytte advokat fra Bergen. Saken innkom tingretten før 1. januar 2008 og ble behandlet etter reglene i tvistemålsloven. Avgjørelsen av disse saksomkostninger skal da skje etter tvistemålslovens regler også i lagmannsretten.
Lagmannsretten slutter seg til tingrettens vurdering om at disse utgiftene ikke anses som nødvendige utgifter i relasjon til tvisteloven § 176 første ledd, og viser til tingrettens begrunnelse. Selv om advokat Hatland har særlig erfaring med disse sakene, burde det være uproblematisk å finne nødvendig kompetanse blant advokater i Oslo. Det vises for øvrig til lagmannsrettens avgjørelse av det samme spørsmål i sak mellom de samme parter, jf dom av 27. februar 2009.
Anken over tingrettens saksomkostningsavgjørelse forkastes.
Dommen er enstemmig.

Domsslutning

1. Anken fra Advokatfirmaet A & Co. AS og advokat A over tingrettens dom pkt. 1 forkastes.
2. Anken fra staten v/Disiplinærnemnden over tingrettens dom pkt 2 forkastes.
3. Advokatfirmaet A & Co. AS og advokat A betaler en for begge og begge for en sakskostnader til Staten v/Disiplinærnemnden med et samlet beløp på 350.000 - trehundreogfemtitusen – kroner for behandlingene for lagmannsretten innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.