Du er her

LB-2013-29537

Type avgjørelse: 
Dom
Instans: 
Borgarting lagmannsrett
Dato: 
20.07.2014
Referanse: 
LB-2013-29537
Parter: 
Anne Sophie Aarheim og Ole Christian Schrøder mot Arntzen de Besche Advokatfirma AS
Avgjørelse: 

Saken gjelder spørsmål om vindikasjonsrett i penger som advokatfirma har mottatt i salær fra sin klient, alternativt krav om erstatning mot advokatfirmaet for mottak av salæret. Salæret var dekket av advokatfirmaets klient ved uttak av utbytte fra selskap hvis eierskap til aksjer var omtvistet, og hvor de ankende parter etter søksmål fikk medhold i at advokatfirmaets klient hadde plikt til å tilbakeføre aksjene og uttatt utbytte fra selskapet til dem.

Sakens bakgrunn

Arntzen de Besche Advokatfirma AS (heretter Arntzen de Besche) hadde fra februar 2008 til august 2011 et advokatoppdrag for Wilfred Rohde Garder og hans heleide selskap, Werg AS. Advokatoppdraget gjaldt tvist om gyldighet av tre avtaler om overføring av 2/3 av aksjene i selskapene OSH AS (opprinnelig Ole Schrøder Holding AS) og Anco Enterprises AS fra Ole Christian Schrøder og Anne Aarheim til Werg AS.

OSH AS og Anco Enterprises AS vil heretter bli omtalt som OSCO-selskapene.

Bakgrunnen for rettstvisten om OSCO-selskapene var at Ole Schrøder ved avtale 27. november 2006 ga 2/3 av aksjene i selskapet til to av sine fire barn, Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder. Den siste 1/3 av aksjene var overført administrerende direktør Per Engen. Ole Schrøder ble 29. november 2006 operert for kreft i hjernen. Deler av kreftsvulsten lot seg ikke fjerne, og han ble satt på lindrende strålebehandling i januar og februar 2007. I slutten av januar 2007 ble Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder oppringt av Wilfred Rohde Garder som opplyste at Ole Schrøder ønsket aksjene tilbake. Wilfred Rohde Garder var på dette tidspunktet partner i advokatfirmaet Haavind Vislie AS. Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder undertegnet 9. februar 2007 avtale om innløsning av aksjene mot en betaling på 3 millioner kroner til hver. Wilfred Rohde Garder og Ole Schrøder inngikk avtale 15. februar 2007 om overdragelse av de samme aksjene. Den 2. mars 2007 ble det, i stedet for innløsning av aksjene, avtalt at aksjene skulle overdras fra Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder til et selskap under stiftelse. Det nystiftede selskapet som aksjene ble overdratt til, var Werg AS. Dette selskapet var i sin helhet eid av Wilfred Rohde Garder.

Den 11. mars 2009 tok Anne Aarheim, Ole Christian Schrøder og deres mor, Ruth Schrøder, ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning mot Wilfred Rohde Garder og Werg AS. Det ble påstått tilbakeføring av aksjene, kontantutbytte og en eiendom. For så vidt gjaldt begjæringen om midlertidig forføyning, ble det nedlagt påstand om at de saksøkte skulle forbys å disponere over aksjene i OSCO-selskapene samt forbys å foreta enhver form for handlinger som kunne innebære at det ble tatt midler/verdier ut av selskapene. Advokatene Fred A. Gade og Kåre I. Moljord, begge partnere i Arntzen de Besche, innga tilsvar på vegne av Wilfred Rohde Garder og Werg AS med påstand om frifinnelse.

Begjæringen om midlertidig forføyning ble ikke behandlet før hovedforhandlingen da det i prosesskriv 6. mai 2009 fra advokatene Gade og Moljord ble avgitt følgende erklæring:

Det bekreftes herved i tillegg at Rohde Garder og Werg AS ikke vil medvirke til utdeling av utbytte (eller andre overføringer) til Werg AS eller nærstående av Werg AS fra OSCO-selskapene i tiden frem til det avsies dom/kjennelse i Oslo tingrett, forutsetningsvis ikke senere enn juli/august 2009. Minoritetsaksjonæren Per Engen er også forespurt om en slik løsning, og har akseptert en slik løsning. 

Oslo tingrett avsa dom 12. august 2009 hvor både Wilfred Rohde Garder og Werg AS ble frifunnet samt tilkjent sakskostnader.

Anne Aarheim, Ole Christian Schrøder og Ruth Schrøder anket dommen til Borgarting lagmannsrett. I dom 4. mars 2011 fant lagmannsretten at avtalene inngått 9. februar 2007 måtte anses ugyldige etter avtaleloven § 36, og avtalene 15. februar samt 2. mars 2007 måtte anses ugyldige etter avtaleloven § 33. Rohde Garder og Werg AS ble dømt til å tilbakeføre aksjene samt tilbakebetale mottatt utbytte med 9,5 millioner kroner.

Lagmannsretten avsa for øvrig kjennelse om midlertidig forføyning hvor slutningen punkt 1 og 2 lyder slik:

1. Wilfred Rohde Garder og Werg AS forbys å disponere over aksjene i OSH AS og Anco Enterprises AS som i henhold til denne dom skal tilbakeføres til Ole Christian Schrøder og Anne Aarheim.
2. Wilfred Rohde Garder og Werg AS forbys å foreta enhver form for handlinger som kan innebære at det tas verdi er ut av OSH AS, Anco Enterprises AS eller andre selskaper i konsernet.

I både dommen og kjennelsen ble Anne Aarheim, Ole Christian Schrøder og Ruth Schrøder tilkjent sakskostnader. Lagmannsrettens dom og kjennelse for så vidt gjaldt hovedkravene ble rettskraftige ved Høyesteretts ankeutvalgs beslutning 16. august 2011 hvor ankene fra Wilfred Rohde Garder og Werg AS ble nektet fremmet, jf. tvisteloven § 30-4 og § 30-5. Det var også anket særskilt over lagmannsrettens sakskostnadsavgjørelse samt fremsatt avledede anker til disse særskilte ankene. Ved Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse 16. august 2011 ble ankene forkastet med unntak for lagmannsrettens dom, domsslutningen post 7 og 8, som ble opphevet. Domsslutningen post 7 og 8 gjaldt sakskostnadene for lagmannsretten i hovedsaken, og Borgarting lagmannsrett avsa tilleggsdom 12. januar 2012 for så vidt gjaldt disse sakskostnadene.

Etter Borgarting lagmannsretts dom 4. mars 2011 er aksjene i OSCO-selskapene tilbakeført til Ole Christian Schrøder og Anne Aarheim. Werg AS ble tatt under behandling som konkursbo ved Oslo byfogdembetes kjennelse 7. november 2011 etter forutgående oppbudsbegjæring fra selskapets styre. Konkursbehandlingen ble avsluttet uten utbetaling av dividende til kreditorene. Bobehandlingen avdekket ingen omstøtelige disposisjoner eller straffbare forhold, og bobehandlingen ble innstilt i medhold av konkursloven § 135.

Ved lagmannsrettens dom 4. mars 2011 ble Rohde Garder idømt solidaransvar med Werg AS. Da Rohde Garder ikke kunne innfri hele kravet, begjærte Ole Christian Schrøder ham konkurs. Rohde Garder fremsatte 16. februar 2012 begjæring til Agder lagmannsrett om gjenåpning av Borgarting lagmannsretts dom 4. mars 2011. Det ble inngått forlik 2. mars 2012 mellom Rohde Garder og hans ektefelle på den ene siden og Anne Aarheim, Ole Christian Schrøder og Ruth Schrøder på den andre siden. I henhold til forliket skulle Rohde Garder og hans ektefelle selge eiendommen i Gustav Vigelands vei 15 i Oslo, og salgssummen skulle fordeles på nærmere angitt måte. Etter salget av eiendommen fikk Anne Aarheim, Ole Christian Schrøder og Ruth Schrøder utbetalt 6,2 millioner kroner. I forliket var det også avtalt at Anne Aarheim, Ole Christian Schrøder og Ruth Schrøder skulle slette utlegg i en eiendom som tilhørte Rohde Garders ektefelle mot at det ble betalt 1 million kroner. Etter oppgjør som angitt i forliket 2. mars 2012 samt realisering av utlegg i bankinnskudd tilhørende Werg AS, har Ole Christian Schrøder og Anne Aarheim fått utbetalt til sammen ca 7,4 millioner kroner fra Rohde Garder og Werg AS. Av dette beløpet er ca 7,235 kroner betalt av Rohde Garder og hans ektefelle.

Arntzen de Besche har mottatt 12 843 045 kroner i salær fra Werg AS i anledning ovennevnte sak med tilstøtende sakskompleks. Det er ubestridt at salæret er finansiert ved utbytte fra OSCO-selskapene. Werg AS hadde som eneste formål å eie og drive OSCO- selskapene. Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder tok ved stevning 22. desember 2011 til Oslo tingrett ut søksmål mot Arntzen de Besche med krav om tilbakebetaling av nevnte salær.

Oslo tingrett avsa 30. november 2012 dom med slik domsslutning:

1. Arntzen de Besche Advokatfirma AS frifinnes.
2. Ole Christian Schrøder og Anne Sophie Aarheim dømmes én for begge og begge for én til å betale 728 260 - syvhundreogtjueåttetusen tohundreogseksti - kroner i sakskostnader til Arntzen de Besche Advokatfirma AS innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 4. og 5. juni 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. Ole Christian Schrøder møtte sammen med sin prosessfullmektig, mens Anne Aarheim var representert ved prosessfullmektigen. Ankemotparten møtte sammen med sin prosessfullmektig.

Advokat Kåre I. Moljord avga forklaring som partsrepresentant. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

De ankende parter, Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder, har i hovedtrekk anført:

Kravene fra Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder mot Arntzen de Besche er selvstendige krav med egne rettslige grunnlag. De er ikke avledet eller utledet av andre krav mot Rohde Garder eller Werg AS, men har den sammenheng at Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder ikke har krav på å få dekket sitt totalkrav mer enn én gang. Kreditor - her Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder - står fritt til å velge i hvilken rekkefølge de ønsker å inndrive sitt krav fra debitorene. De ankende parter valgte å inndrive (deler av) sitt krav først fra Rohde Garder og Werg AS da de ved Borgarting lagmannsretts rettskraftige dom 4. mars 2011 hadde tvangsgrunnlag mot dem, men dette har ingen betydning for muligheten for senere å inndrive sitt krav fra Arntzen de Besche.

Kravene mot Arntzen de Besche beløper seg til den sum som er betalt fra Werg AS i advokatsalær, nemlig 12 843 045 kroner fordelt med en halvpart på hver av de ankende parter. Det er ikke grunnlag for reduksjon av beløpet. Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder ble ved lagmannsrettens dom 4. mars 2011 og tilleggsdom 12. januar 2012 samt ved Høyesteretts ankeutvalgs kjennelse og beslutning 16. august 2011, tilkjent til sammen ca 9,4 millioner kroner i sakskostnader fra Rohde Garder og Werg AS. Ved lagmannsrettens dom 4. mars 2011 ble Rohde Garder og Werg AS også dømt til å betale tilbake 9,5 millioner kroner i utbetalt utbytte. I tillegg krever Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder tilbakebetalt 5,5 millioner kroner som ble tatt ut i utbytte i desember 2010 og som ikke var medtatt i lagmannsrettens dom 4. mars 2011. Totalt beløper kravet mot Rohde Garder og Werg AS seg til 24,4 millioner kroner. Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder har mottatt ca 7,4 millioner kroner fra Rohde Garder og Werg AS, og restkravet utgjør ca 17 millioner kroner (eksklusive renter).

Det er anført to selvstendige, alternative grunnlag for tilbakebetalingskravet: vindikasjon og erstatning.

Vindikasjon er en grunnsetning i norsk rett. Det ble ved Borgarting lagmannsretts dom 4. mars 2011 rettskraftig avgjort at Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder er rettmessige eiere av de omtvistede aksjene i OSCO-selskapene, og følgelig også alt utbytte fra selskapene. Rohde Garder og Werg AS ble ved lagmannsrettens dom dømt til å gjenopprette situasjonen ved å tilbakeføre verdiene til de rette eiere. Det er således på det rene at utbyttet som er benyttet til å betale salærkravet fra Arntzen de Besche, rettmessig tilhørte de ankende parter.

Penger kan vindiseres på samme måte som andre verdier. Det er ikke grunnlag verken i rettspraksis eller teori for å oppstille en rettsregel om at penger ikke kan vindiseres. Men på grunn av pengenes fungibilitet gjør legitimasjonshensyn seg sterkt gjeldende, slik at mottaker lettere vil være i aktsom god tro ved mottak av penger enn ved verdigjenstander. Dersom mottaker er i aktsom god tro, kan ikke pengene vindiseres. Arntzen de Besche var imidlertid ikke i slik aktsom god tro. Advokatfirmaet påtok seg prosessoppdraget vel vitende om at det var omtvistet hvem som var rettmessig eier til aksjene i OSCO- selskapene og at salærkravene ble betalt av utbytte fra nevnte aksjer. Arntzen de Besche hadde også god kjennskap til de underliggende forhold om overdragelsen av aksjene til Werg AS, Rohde Garders rolle i dette samt Ole Schrøders sykdomshistorie. På denne bakgrunn kunne advokatfirmaet vurdere prosessrisikoen, og det anføres at det ikke var forsvarlig å vurdere det slik at denne var lav. I denne forbindelse må det også hensyntas at de ankende parter hadde gjort det de kunne for å sikre sine interesser ved bl.a. å varsle advokatfirmaet og Rohde Garder/Werg AS skriftlig om at utbytte ikke måtte forbrukes.

Det er utenom de tilfellene der debitor er insolvent eller konkurs, ikke grunnlag for å oppstille noe vilkår om at pengene må ha vært holdt adskilt hos debitor for at pengene kan vindiseres. I insolvens- og konkurstilfeller stiller dette seg annerledes da det foreligger en konflikt mellom kreditorene. Rettspraksis viser at domstolene har foretatt en skjønnsmessig helhetsvurdering av hvor grensene for individualisering går i den enkelte sak. Det er i denne vurderingen blant annet lagt vekt på partenes opptreden og hva som er en rimelig løsning i det konkrete tilfellet. Det anføres også at det må legges vekt på at Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder har gjort alt de har kunnet for å beskytte sine interesser. Det vil virke støtende dersom vindikasjon anses som avskåret i dette tilfellet fordi pengene ikke kan individualiseres. Arntzen de Besche kunne ha satt pengene inn på sperret konto, særlig på bakgrunn av kravsvarslene fra de ankende parter. Det er ingen forhold ved retten til vindikasjon som taler for at manglende individualisering utenom insolvens- og konkurstilfellene skal avskjære muligheten til vindikasjon. Dette må særlig gjelde i dagens samfunn med utstrakt bruk av elektronisk overføring av penger.

Alternativt anføres at Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder har et erstatningskrav mot Arntzen de Besche, jf. skadeserstatningsloven § 2-1. Advokatfirmaet har fakturert Werg AS vel vitende om at salæret ble finansiert ved utbytte fra tvistegjenstanden. Dette innebar en risiko for økonomisk tap for Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder, som nå har materialisert seg.

Arntzen de Besche' handlinger skal i alle fall vurderes ut fra den alminnelige aktsomhetsnormen, og det anføres at aktsomhetsnormen nærmer seg det skjerpede profesjonsansvaret. Det er av vesentlig betydning for advokatstandens anseelse at det stilles strenge krav til en advokats opptreden. Den lemping av aktsomhetsnormen som gjelder for advokaters opptreden overfor motparter, kommer ikke til anvendelse i saken. Arntzen de Besche' skadevoldende handlinger har ingen tilknytning til utførelsen av selve advokatoppdraget, men relaterer seg alene til hvordan advokatfirmaet valgte å ta betalt for sine tjenester. Advokatfirmaet var kjent med at verdiene i Werg AS stammet fra utbytte fra de omtvistede aksjene, og at dersom Rohde Garder/Werg AS tapte saken, måtte aksjene tilbakeføres til Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder. Arntzen de Besche hadde handlingsalternativer da de kunne insistert på at oppdragsgiver måtte finansiere sal merutgiftene med andre midler. Rohde Garder hadde alminnelig god formue som partner i Advokatfirmaet Haavind Vislie AS.

Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder har lidt et økonomisk tap da utbyttet som har finansiert advokatfirmaets salær ikke er tilbakebetalt fullt ut. I denne forbindelse vises det til, at under sakens behandling for domstolene har en stadig større andel av salæret som Arntzen de Besche fakturerte blitt allokert til Werg AS, og en stadig mindre andel til Rohde Garder. Det er ikke noe i saken som tyder på at advokatfirmaets arbeid for Rohde Garder skal ha vært så lite omfattende vurdert opp mot Werg AS' rolle. Det er ikke utarbeidet skriftlig oppdragsbekreftelse i saken, og advokatfirmaet har da bevisbyrden for at fordelingen av salæret mellom Rohde Garder og Werg AS er korrekt.

Det er årsakssammenheng mellom den erstatningsbetingende handling og det økonomiske tapet da Werg AS' eneste formål var å eie og drive OSCO-selskapene. Dersom Rohde Garder/W erg AS tapte søksmålet om aksjene i OSCO-selskapene, var det ikke ytterligere midler i selskapet.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Arntzen de Besche Advokatfirma AS dømmes til å betale Ole Christian Schrøder et beløp oppad begrenset til kr 6 421 522,50, og med tillegg av forsinkelsesrente regnet fra den 5. november 2011 til betaling skjer.
2. Arntzen de Besche Advokatfirma AS dømmes til å betale Anne Sophie Aarheim et beløp oppad begrenset til kr 6 421 522,50, og med tillegg av forsinkelsesrente regnet fra den 5. november 2011 til betaling skjer.
3. Arntzen de Besche Advokatfirma AS dømmes til å erstatte Ole Christian Schrøder og Anne Sophie Aarheim deres sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Arntzen de Besche Advokatfirma AS, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er riktig, både i resultat og begrunnelse. Arntzen de Besche påtok seg et ordinært prosessoppdrag for Werg AS og Rohde Garder, og de har fakturert sine klienter for utført arbeid. Da fakturaene ble betalt, ble pengene satt inn på advokatfirmaets driftskonto og de er forbrukt til løpende drift av advokatfirmaet. Det er et viktig prinsipp at advokater ikke skal bli identifisert med sine klienter, og det er også relevant i foreliggende sak. Rohde Garder og Werg AS tok en risiko da de under tvisten med arvingene etter Ole Schrøder valgte å gjøre bruk av rådigheten over de omtvistede aksjene. Som et utslag av denne risikoen tapte de saken. Det er ikke advokatenes eller advokatfirmaets oppgave å vurdere om det er en rimelig mulighet for at saken kan tapes ut over å rådgi klientene internt om prosessrisikoen.

Det bestrides at det foreligger grunnlag for vindikasjon. Det er et absolutt vilkår for vindikasjon av penger at mottageren har hatt en plikt til å holde pengene adskilt og at dette rent faktisk har vært oppfylt. Arntzen de Besche har ikke hatt plikt til å holde det mottatte salæret adskilt fra firmaets øvrige driftsinntekter, og slik adskillelse har heller ikke vært gjennomført. Honoraret ble satt inn på advokatfirmaets driftskonto og har blitt forbrukt til løpende drift.

Det er også et vilkår for vindikasjon av penger at rette eier er fravendt pengene ved en rettsstridig handling. Penger er fungible betalingsmidler, og av hensyn til omsetningslivet stilles det derfor særlige krav til at den som har pengene i hende, også er legitimert til å råde over dem. Arntzen de Besche har mottatt ordinært salær for utført arbeid. Klientene har overholdt alle frivillige avtaler om rådighetsbegrensninger over aksjene, og den midlertidige forføyning pålagt av lagmannsretten ved kjennelse 4. mars 2011 er også overholdt. Werg AS og Rohde Garder vant saken i tingretten, og det er en advokats rett og - med visse reservasjoner - plikt å videreføre oppdraget i lagmannsretten. Det er ikke Arntzen de Besche' ansvar å ivareta klientens motparts økonomiske interesser. Arntzen de Besche bestrider at de har foretatt seg noe rettsstridig i denne anledning, og det er ikke grunnlag for noen risikoavveining eller rimelighetsvurdering som grunnlag for vindikasjon. I alle tilfelle har Arntzen de Besche vært i aktsom god tro.

Arntzen de Besche har heller ikke opptrådt erstatningsbetingende uaktsomt overfor de ankende parter. Da Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder er motparter til Arntzen de Besche' klienter, kan det etter klar rettspraksis først være aktuelt med erstatning dersom advokatfirmaets advokater har opptrådt kvalifisert klanderverdig overfor Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder. Det bestrides at advokatene har opptrådt kvalifisert klanderverdig. Werg AS hadde rådighet over OSCO-aksjene, og utbyttene som er uttatt er revisorgodkjent og i samsvar med aksjelovens regler. En advokat kan ikke overprøve klientens rådighet over midlene. Rohde Garder og Werg AS overholdt også alle rådighetsbegrensninger som var avtalt eller pålagt over aksjene. Arntzen de Besche hadde ikke noe ansvar for å sikre at klientenes motparters økonomiske krav var sikret dersom de vant frem i hovedsaken.

Rohde Garder var videre en vel ansett advokat og partner i advokatfirmaet Haavind Vislie AS. Han var etter det Arntzen de Besche kjente til rimelig formuende, og hadde således evne til å dekke sakskostnadene selv. Det vises også til at Rohde Garder og Werg AS vant saken i tingretten, og Arntzen de Besche hadde ingen plikt til å fratre da saken ble anket av motpartene.

Subsidiært anføres - både for beregningen av et eventuelt vindikasjonskrav og erstatningskrav - at beløpet må reduseres med 7,235 millioner kroner som er dekket av Rohde Garder ved forliket 2. mars 2012. Kravet må også reduseres med Engens andel av det utbetalte utbyttet, samt den del av utbyttet som var tatt ut før Arntzen de Besche påtok seg oppdraget.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Arntzen de Besche Advokatfirma AS tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten. 

Lagmannsretten ser slik på saken:

Vindikasjonskravet

De ankende parter har anført at utbyttet fra OSCO-aksjene rettmessig tilhører dem, da det ved Borgarting lagmannsretts rettskraftige dom 4. mars 2011 er fastsatt at Werg AS og Rohde Garder skal tilbakeføre aksjene til Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder samt tilbakebetale utbyttet. Den del av pengene som har gått til dekning av Arntzen de Besche' salærkrav for utført prosessoppdrag for Werg AS og Rohde Garder, kreves vindisert fra advokatfirmaet. Salærkravet på 12 843 045 kroner er fakturert ved 20 fakturaer som er betalt i perioden 2. mai 2008 til 5. september 2011.

Med vindikasjon forstås det at eieren søker tilbake - eller vindiserer - en ting som er kommet på tredjemanns hånd. Hovedregelen i norsk rett var tidligere at en ting som var kommet på avveie, kunne eieren kreve tilbake, også om den havnet hos en tredjemann som ikke visste eller burde vite at tingen var frakommet rette eier på irregulær måte. Av hensyn til omsetningslivet og behovet for trygghet for dets aktører, er det gitt ulike lover med regler om godtroerverv som nyanserer denne hovedregelen. I norsk rett er det imidlertid ingen lovregler som særskilt behandler vindikasjon av penger. Med penger tenkes da ikke på minnemynter eller mynter/sedler med samleverdi, men penger som betalingsmiddel. Penger er fullstendig fungible og ombyttbare. De er uten attributter av hensyn til en effektiv omsetning. Dette gjør det vanskelig for en hjemmelsmann å bevise at en debitor er i besittelse av hans penger. Pengers fungible karakter er ytterligere fremtredende når de er satt inn på en bankkonto. Da er pengene i realiteten et krav mot banken på den aktuelle summen.

Det kan reises spørsmål om hvilken betydning det har for adgangen til vindikasjon at Werg AS hadde formell rådighet over aksjene i den aktuelle perioden da utbyttet ble tatt ut, og at utbyttet er utbetalt i samsvar med aksjelovens regler. Som det fremgår over, er det ikke bestridt at revisor ikke har hatt noen bemerkninger til utbetalingen av utbyttet. Lagmannsretten finner det, slik saken ligger an, ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette.

Det er etter rettspraksis og teori på det rene at det i insolvens- og konkurstilfellene er et vilkår for at kreditor skal få medhold i sitt vindikasjonskrav, at debitor har hatt en plikt til å holde midlene adskilt fra sine egne midler samt at midlene rent faktisk har vært holdt adskilt slik at de kan individualiseres. Individualiseringskravet er dog moderert noe til også å kunne omfatte substitutt-tilfellene, men lagmannsretten finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette slik foreliggende sak ligger an.

De ankende parter har anført at det utenom insolvens- og konkurstilfellene ikke kan oppstilles som vilkår for vindikasjon at debitor var forpliktet til å holde midlene adskilt fra sine egne midler samt at debitor rent faktisk har holdt midlene adskilt. Det er på det rene at honoraret som Arntzen de Besche mottok, ble satt inn på advokatfirmaets driftskonto og at individualiseringskravet i tilfelle ikke er oppfylt.

Vindikasjon av penger er omtalt blant annet i Torkel Opsahls artikkel Vindikasjon av penger, publisert i Tidsskrift for Rettsvitenskap 1953 side 267 flg. I artikkelen heter det:

Derimot er det legislativt all mulig grunn til å stille opp en meget vidtrekkende legitimasjonsregel til fordel for godtroende omsetningserververe. Bare ved en slik regel kan man oppnå at pengenes funksjon som indiskutabelt oppgjør smi ddel ikke hemmes på noe vis. Det bør ikke være nødvendig for mottakeren å undersøke om ihendehaveren er berettiget til å forføye over disse spesielle midlene, normalt bør alle penger være like gode. Det som berettiger en legitimasjonsregel er for så vidt behovet for fullkommen fungibilitet ved omsetningsmidlene.

Ved dette er også de lege ferenda angitt begrensningen av legitimasjonshensynets slagkraft. Penger bør kunne vindiseres som annet løsøre, altså hvor de enn finnes, når det ikke foreligger noe behov for å beskytte innehaveren. Slik står saken iallfall hvor han har fått midlene på direkte uredelig vis.

Når innehaveren har fått midlene på ærlig måte, bør grensen trekkes ettersom det er en omsetningstransaksj on som ligger bak eller ikke. En viktig gruppe har vi i de forskjellige betroelsestilfellene. Her bør vindikasjon tillates hvor det er bestemte og identifiserbare kontanter som er betrodd den annen for tilbakelevering in specie, eller overhodet hvor mottakeren ikke har rett til å forføye selvstendig over midlene, f.eks. fordi han som bud har å bringe dem direkte til en bank. Derimot ikke hvor det er skjedd et irregulært depositum, altså hvor de deponerte midler nettopp skal kunne sirkulere videre, bare en tilsvarende sum i sin tid tilbakeleveres. Det som her kan kreves tilbake er ikke idem, men tantundem, sa romerne. Hvor betroelsesavtalen må tolkes slik, har jo eieren gitt til kjenne at han fraskriver seg retten til de bestemte midler. I og med dette kan han legislativt ikke stilles bedre enn den som har ytet depositaren kreditt. Altså: vindikasjonsrett mot budet, men ikke mot banken.

Til sammenfatning: Forutsetningen for vindikasjon av penger bør legislativt være at de av eieren ikke er ment å skulle slippe ut i sirkulasjon, og heller ikke faktisk mot hans vilje er revet med i omsetningsstrømmen. 

Torkel Opsahl behandler i den siterte delen av artikkelen vindikasjon generelt, altså både innenfor og utenfor insolvens- og konkurstilfellene. Han synes å legge til grunn at det gjelder et krav til individualisering også i tilfellene der debitor ikke er insolvent eller konkurs.

I Trygve Bergsåkers artikkel Condictio indebiti og annen tilbakesøking: Vindikasjon eller obligatorisk krav? (2010)[FEST-2010-mha-15] er også vindikasjon av penger behandlet. I artikkelen heter det:

Betingelsene for vindikasjon av penger har tradisjonelt vært formulert slik at betalingsmottakeren må ha plikt til å holde pengene i egen kasse, og han må faktisk ha oppfylt denne plikten. En mer moderne formulering av vilkårene har vi i en voldgiftsdom i RG-1985-400 om vindikasjon av ranspenger i ransmannens konkursbo. Dommen er avsagt av professor dr. juris. Sjur Brækhus som enevoldgiftsdommer. Her finner vi følgende på s. 406:

«For at en fordringshaver skal kunne opptre som separatist med hensyn til et bestemt pengebeløp i debitors konkurs, må to vilkår være tilfredsstilt:

(1) Debitor må ha vært uberettiget til å trekke beløpet inn i sin egen omsetning. Dette vilkår formuleres ofte positivt dithen at debitor må være forpliktet til å holde beløpet adskilt fra sine øvrige aktiver.
(2) Beløpet må faktisk ha vært holdt adskilt, slik at det kan påvises blant debitors øvrige aktiver ved konkursåpningen.»

(...)

Til tross for en mengde dommer, også i Høyesterett, om tilbakesøking av penger etter læren om condictio indebiti og lignende grunnlag, finnes det i rettspraksis ikke noe synlig spor av at slike krav skulle ha karakter av vindikasjon. Dette kan skyldes at man ikke har sett noe behov for denne synsmåten. Når betalingsmottakeren kan gjøre opp for seg, spiller det liten rolle om kravet er et obligatorisk krav eller et vindikasjonskrav. Videre er det slik at krav som i utgangspunktet kan gi separatistrett fordi vilkår (1) er oppfylt, kan miste denne statusen fordi midlene er blitt blandet sammen med betalingsmottakerens øvrige midler, slik at vilkår (2) ikke lenger er oppfylt. Det hjelper da lite om kravet etter sin art kan være et vindikasjonskrav. 

Bergsåker omtaler innledningsvis i sitatet vindikasjon av penger både innenfor og utenfor insolvens- og konkurstilfellene. En forutsetning for hans drøftelse er at kravene om plikt til å holde midlene adskilt og at dette rent faktisk er gjort, må være oppfylt for at retten til vindikasjon er i behold.

I Rt-1993-679 (Høyfjellsutvikling I) var forholdet at en banksjef i desember 1987 underslo 7,2 millioner kroner fra Christiania Bank og Kreditkasses avdeling Investor Service. Høyfjell sutvikling I A/S, hvor banksjefen var styreformann og medeier, hadde i november 1987 undertegnet kontrakt om kjøp av hotellet Vasstulan Høyfjellsseter. Det underslåtte beløpet ble av banksjefen overført fra bankens konto til eiendomsmeglerens konto som betaling for hotellet. Underslaget ble oppdaget i oktober 1989 og det ble åpnet konkurs i Høyfjell sutvikling I A/S i desember 1989.

I Høyesteretts dom heter det:

Ved at A overførte 7,2 millioner kroner fra Investor Service's konto til eiendomsmegleren, gjorde han seg skyldig i underslag overfor banken. Selv om det ikke dreide seg om overføring av kontante penger, er det uten videre klart at banken ville ha vindikasjonsrett så lenge beløpet kunne individualiseres og ikke var gått over til en godtroende tredjemann. Her ble imidlertid vindikasjon av pengene av skåret allerede ved overføringen til eiendomsmegleren, som representerte en godtroende part. Pengene ble imidlertid brukt til oppfyllelse av kjøpekontrakt på vegne av Høyfjell sutvikling I A/S, og hotelleiendommen fremtrer som et surrogat for det underslåtte beløp. Vindikasjon av dette surrogat hindres ikke av godtroerverv fra Høyfjell sutvikling I A/S. Det er tilstrekkelig å vise til at A, som var styreformann i selskapet og opptrådte på selskapets vegne ved anvendelsen av det underslåtte beløp, var i ond tro. Til dette kommer imidlertid at ingen i selskapet hadde noen begrunnet forventning om at eiendommen skulle gå ubeheftet inn i selskapsformuen, jf det jeg allerede har sagt. Jeg finner det derfor ikke tvilsomt at banken ville ha kunnet gjøre krav på eiendommen dersom krav om dette var blitt fremmet i nær tilknytning til disponeringen av pengene.

Høyesterett fremholder her at det er adgang til vindikasjon av penger selv om det er snakk om elektronisk overføring av penger, og ikke overføring av kontanter. Det følger imidlertid at det er en forutsetning for vindikasjon at beløpet kan individualiseres. Høyesteretts drøftelse synes å relatere seg til situasjonen før Høyfjellsutvikling I A/S gikk konkurs i desember 1989, og kan således tale for at det også utenom insolvens- og konkurstilfellene gjelder et krav om individualisering.

De ankende parter har vist til Høyesteretts dom inntatt i Rt-2001-1580 (Slåtto Husbygg), og anført at avgjørelsen taler for at det ikke gjelder noe krav til individualisering som vilkår for vindikasjon utenom insolvens- og konkurstilfellene. Avgjørende for om det er adgang til vindikasjon er en helhetsvurdering av partenes opptreden, herunder deres gode tro. Lagmannsretten kan ikke se at Høyesteretts avgjørelse i Rt-2001-1580 har større overføringsverdi til foreliggende sak da flertallet på fire dommere fant at tilbakebetalingskravet var begrunnet i condictio indebiti-betraktninger. Individualiseringskravet synes heller ikke problematisert i saken.

På bakgrunn av ovennevnte rettspraksis og teori er det etter lagmannsrettens syn mye som taler for at det også utenfor insolvens- og konkurstilfellene er et vilkår for retten til vindikasjon av penger at debitor hadde en plikt til å holde beløpet adskilt fra sine egne midler samt at denne plikten rent faktisk har vært oppfylt. Men lagmannsretten kan ikke se at spørsmålet er opplagt, og finner det nødvendig å vurdere spørsmålet i en noe videre sammenheng. Tingretten har i sin dom også drøftet andre relevante hensyn, og fra dommen siteres:

Saksøkerne har vist til at det i denne saken ikke kan sies å være noen konkurranse mellom flere kreditorer. Retten bemerker at Arntzen de Besche var kreditor i forhold til Werg AS og mottok ordinær betaling for sine advokattjenester før konkursen. Dersom Arntzen de Besche hadde hatt utestående salærkrav på konkursåpningstidspunktet, ville saksøkerne og saksøkte vært konkurrerende kreditorer i konkursboet. Forholdet er imidlertid at Arntzen de Besche fikk betalt før konkursåpningen, og bostyret fant ingen forhold som ga grunnlag for omstøtelse.

Saksøkernes krav om vindikasjon kan således ses på som et forsøk på å gjøre om på det faktum at Arntzen de Besche fikk full dekning for sine salærkrav. Denne type konflikt er regulert i de alminnelige regler om omstøtelse i konkurs, jf dekningsloven § 5-5 og § 5-9.

Dersom saksøkerne skulle få vindisere penger hos Arntzen de Besche uten å stille krav om individualisering, ville det innebære at saksøkerne ville få en sterkere rett overfor Arntzen de Besche, enn saksøkerne ville hatt overfor konkursboet til Werg AS. Hensynet til forutsigbarhet taler mot at en særkreditor kan gjøre gjeldende krav om tilbakebetaling, «vindikasjon», mot tredjemann etter at konkursbehandlingen er avsluttet.

Det alminnelige hensynet til forutsigbarhet og hensynet til omsetningslivets sikkerhet som tilsier at oppgjør i penger bør være endelig. Det vil si at en omsetningserverver ikke skal behøve å gjøre undersøkelser omkring betalerens rettigheter til pengene. Det er heller ingen registreringsordninger som kan sikre notoritet omkring «eierskapet» til spesifikke pengebeløp. 

Med det forbehold at lagmannsretten ikke tar stilling til om de ankende parter ville kunnet få medhold i et eventuelt vindikasjonskrav overfor Werg AS' konkursbo, slutter lagmannsretten seg til tingrettens vurderinger på disse punkt. Lagmannsretten kan ikke se at hensynene nevnt ovenfor tilsier at krav om plikt til å holde midlene adskilt og faktisk oppfyllelse av denne plikten som vilkår for rett til vindikasjon utenfor insolvens- og konkurstilfellene, bør fravikes. Vindikasj onsinstituttet bygger på at det er kreditors opprinnelige verdi er som kan kreves tilbakelevert, og i dette ligger et generelt krav til individualisering. Etter lagmannsrettens skjønn er dette også best i overensstemmelse med den tilgrensende lovgivningen, og vil gi den rettsteknisk enkleste løsningen.

Det vil eksempelvis ikke være mulig å gjøre et vindikasjonskrav gjeldende overfor en ondtroende erverver av en løsøregjenstand, dersom den ondtroende erververen ikke lenger er i besittelse av den aktuelle gjenstanden eller et individualiserbart substitutt for gjenstanden. I et slikt tilfelle må den rettmessige eieren av gjenstanden nøye seg med et eventuelt erstatningskrav mot den ondtroende erververen. Etter lagmannsrettens syn må det tilsvarende gjelde i forhold til vindikasjon av penger. Kan de aktuelle pengene eller et eventuelt substitutt for disse pengene ikke individualiseres hos en ondtroende mottaker av pengene, må den rettmessige eieren av pengene klare seg med et eventuelt erstatningskrav mot mottakeren.

Lagmannsretten er etter dette - dog under noe tvil - kommet til at det også utenfor insolvens- og konkurstilfellene er en forutsetning for at et krav om vindikasjon skal kunne tas til følge, at det har vært en plikt for debitor til å holde midlene adskilt samt at plikten rent faktisk er oppfylt. Det gjelder altså et generelt krav til individualisering av verdiene som kreves vindisert. Arntzen de Besche har ikke holdt det mottatte salæret adskilt fra advokatfirmaets egne midler, og lagmannsretten kan heller ikke se at det forelå noen plikt for advokatfirmaet til å holde honoraret adskilt fra firmaets øvrige driftsinntekter. Kravet om vindikasjon av det mottatte salæret kan da ikke tas til følge. Etter dette finner lagmannsretten det ikke nødvendig å ta stilling til om Arntzen de Besche var i aktsom god tro eller ikke i relasjon til vindikasjonskravet.

Erstatningskravet

Alternativt har Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder anført at de på erstatningsrettslig grunnlag kan kreve det utbetalte honoraret tilbakebetalt fra Arntzen de Besche. De ankende parter har fremholdt at Arntzen de Besche er ansvarlig som arbeidsgiver i lys av skadeserstatningsloven 13. juni 1969 nr. 26 §2-1.1 bestemmelsens første ledd heter det at «[ajrbeidsgiver svarer for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid eller verv for arbeidsgiveren, idet hensyn tas til om de krav skadelidte med rimelighet kan stille til virksomheten eller tjenesten, er tilsidesatt».

For at et krav om erstatning skal kunne føre frem, må det foreligge et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og det må være årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og det økonomiske tapet. Lagmannsretten behandler først ansvarsgrunnlaget. Det første spørsmålet som reiser seg, er hvilken aktsomhetsnorm som skal legges til grunn for advokatenes opptreden.

For profesjonsutøvere gjelder det et strengt uaktsomhetsansvar, jf. Rt-2014-422 med videre henvisningen Domstolloven § 224 slår fast at advokatvirksomhet skal «utøves i samsvar med god advokatskikk». Hva som ligger i dette, er presisert i advokatforskriften 20. desember 1996 nr. 1161. En advokat har en særlig omsorgsplikt overfor sine klienter, noe som blant annet kommer til utrykk i advokatforskriften kapittel 12.1 forhold til erstatningsansvar overfor klientenes motparter eller andre som blir berørt av klientenes disposisjoner, er aktsomhetsnormen som gjelder for advokatene i rettspraksis nyansert noe.

I Rt-1997-1322 var det reist spørsmål om advokat C var erstatningsansvarlig overfor klienten B's motpart (A) i et rettsforlik. Fra avgjørelsen siteres:

Lagmannsretten har bygget sin oppfatning på den alminnelige aktsomhetsnorm, på Cs plikt til aktsomhet overfor As interesse etter rettsforliket. Etter min mening er det å strekke kravet til aktsomhet for langt hvis det i et tilfelle som dette skulle gi en advokat som har fått et oppryddingsoppdrag kompetanse til å begrense klientens rådighet over betrodde midler av hensyn til en motpart eller annen tredjemann som klienten har en forpliktelse overfor. Og en fullmakt for advokaten kan åpenbart ikke bygges på aktsomhetsplikten.

Ankemotparten har som et alternativt grunnlag for ansvar gjort gjeldende at C var uaktsom som advokat og rådgiver for B, at dette førte til tap av midler for ham, slik at han ble ute av stand til å oppfylle forpliktelsen etter rettsforlikets punkt 1 og at dette var uaktsom skadevoldelse også overfor henne.

(...)

Jeg går ikke inn på om C kan ha handlet uaktsomt overfor B i forbindelse med disse transaksjonene. For at hans rådgivning og bistand skulle kunne anses erstatningsbetingende overfor A, måtte Cs forhold fremstå som klanderverdig og utilbørlig i forhold til henne. 

Høyesterett oppstiller følgelig en høyere terskel for at en advokat skal bli erstatningsansvarlig overfor klientenes motparter. Advokatens handlinger må fremstå som «klanderverdig og utilbørlig» overfor motparten for at erstatningsansvar kan være aktuelt. Dette er fulgt opp i senere underrettspraksis, jf. bl.a. Borgarting lagmannsretts dom 7. oktober 2010 (LB-2009-185021) med videre henvisningen

Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder har anført at erstatningskravet ikke har noen tilknytning til utførelsen av advokatoppdraget som sådant, slik at det ikke er aktsomhetsnormen overfor advokatens klients motparter som skal legges til grunn. Erstatningskravet relaterer seg til hvordan en advokat tar betalt for sine tjenester når det er en reell risiko for at tvistegjenstanden tilhører motparten.

Tingretten drøfter dette på side 19, hvorfra siteres:

Salæret er en konsekvens av advokatoppdraget. Fastsettelse av salær og fakturering av salær må vurderes i sammenheng med utførelse av advokatoppdraget for øvrig. Det inngår som en del av avtalen om advokatoppdrag. Det vises for så vidt til at salær er regulert i de advokatetiske regler punkt 3.3.

Årsaken til at Arntzen de Besche mottok salær fra Werg AS var søksmålet fra saksøkerne. Det er i egenskap av advokat for Werg AS at Arntzen de Besche har mottatt salær. Saksøkernes anførsel om at behandlingen av salæret må vurderes uavhengig av Arntzen de Besche sin rolle i rettssaken, forutsetter på sett og vis at salæret ikke var en nødvendig betingelse for at Arntzen de Besche kunne utføre prosessoppdraget. 

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens drøftelse på dette punktet. Arntzen de Besche' fastsettelse og fakturering av salæret må anses som en del av det prosessoppdrag de hadde påtatt seg for Rohde Garder og Werg AS. Det fremstår som oppkonstruert å betrakte fastsettelsen av salæret og faktureringen av dette helt uavhengig av advokatoppdraget.

Problemstillingen er således om Arntzen de Besche har opptrådt «klanderverdig og utilbørlig» overfor Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder ved faktureringen av Werg AS og mottak av betalingen. Ved vurderingen her må det has for øye at advokatene er klientenes talsmenn og skal ivareta klientenes interesser, men advokatene skal ikke identifiseres med klienten. Det er på det rene at salæret som Arntzen de Besche har mottatt i saken, er fakturert ved 20 fakturaer i perioden april 2008 til august 2011 og betalt i perioden mai 2008 til september 2011. Vurderingen av Arntzen de Besche' aktsomhet skal gjøres ut fra de faktiske forholdene da de påstått skadevoldende handlingene fant sted.

Det er ikke bestridt at Arntzen de Besche var klar over at salæret ble dekket ved utbytte fra OSCO-selskapene. Men Arntzen de Besche hadde ingen oppdrag for OSCO-selskapene eller for Werg AS om forvaltningen av OSCO-selskapene. Advokatfirmaet var følgelig ikke engasjert i eller involvert i prosessen med å ta ut utbytte fra selskapene. Arntzen de Besche var også kjent med at de ankende parter hadde fremsatt krav og søksmål overfor Rohde Garder og Werg AS, om tilbakeføring av aksjene og restitusjon av utbetalt utbytte. Videre var Arntzen de Besche kjent med at de ankende parter ved flere anledninger hadde gitt uttrykk for at de forutsatte at det ikke ble foretatt noen disposisjoner som ville redusere verdien i selskapene.

Som fremholdt ovenfor, kan det ikke oppstilles noen alminnelig omsorgsplikt for Arntzen de Besche til å ivareta Anne Aarheim og Ole Christian Schrøders interesser - verken økonomiske eller andre - i konflikten med Rohde Garder og Werg AS. Advokatfirmaet kunne således i utgangspunktet ivareta sine klienters interesser uten tanke på hvordan motpartens økonomiske interesser ble influert av dette. Da prosessoppdraget startet, hadde Rohde Garder/W erg AS rådighet over aksjene og var således legitimert til å disponere over dem. Lagmannsretten legger til grunn at utbyttene er tatt ut i overensstemmelse med aksjelovens regler, og revisor har ikke hatt noe å bemerke til disse. Da Rohde Garder/W erg AS valgte å disponere over de omtvistede midlene, var det deres egen risiko hensett til at midlene kunne kreves tilbakeført dersom arvingene etter Ole Schrøder vant frem med sitt krav om restitusjon. Arntzen de Besche hadde som prosessfullmektig ingen fullmakt eller rolle til å overprøve eller overstyre disse disposisjonene. I denne forbindelse bemerkes at det første utbyttet også er utbetalt før prosessoppdraget startet.

Videre viser lagmannsretten til de alminnelige regler om midlertidig sikring som tar sikte på å beskytte rettighetshaveren mot tap eller ulempe inntil vedkommende har oppnådd et tvangsgrunnlag for sitt krav, jf. tvisteloven 17. juni 2005 nr. 90 kapittel 32-34. I foreliggende sak ble det 11. mars 2009 begjært midlertidig forføyning med krav om at Rohde Garder og Werg AS skulle forbys å disponere over aksjene og å ta ut midler av OSCO-selskapene. I den forbindelse ble det avgitt en urådighetserklæring 6. mai 2009 hvor Rohde Garder og Werg AS forpliktet seg til ikke å foreta slike disponeringer inntil tingretten hadde avsagt dom i hovedsaken. Lagmannsretten traff også kjennelse 4. mars 2011 i sak om midlertidig forføyning, hvor Rohde Garder og Werg AS ble pålagt ikke å disponere over aksjene eller foreta noen handlinger som medførte at det ble tatt verdi er ut av OSCO-selskapene. Det er ikke anført at Rohde Garder eller Werg AS har opptrådt i strid med verken urådighetserklæringen 6. mai 2009 eller lagmannsrettens kjennelse 4. mars 2011. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke er truffet andre midlertidige avgjørelser i saken, men det var tatt utlegg i et bankinnskudd på 140 000 kroner tilhørende Werg AS. Dersom det i seg selv anses erstatningsbetingende at Arntzen de Besche mottok betaling fra utbyttet fra de omtvistede aksjene uten noen nærmere drøftelse av de underliggende forholdene, ville det i realiteten medføre en båndlegging av midlene på ihendehaverens hånd utenfor de lovregulerte tilfellene om midlertidig forføyning. Lagmannsretten viker tilbake for å konstatere erstatningsplikt alene på dette grunnlaget.

Som fremholdt ovenfor, er vurderingstemaet om Arntzen de Besche ved fakturering av salæret og mottak av dette har opptrådt klanderverdig og utilbørlig overfor Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder. Det er i denne forbindelse nødvendig å foreta en vurdering av prosessoppdragets tilblivelse og utvikling. Tingretten fremholder følgende om dette:

Advokatoppdraget startet som et ordinært oppdrag i februar 2008. Retten finner ikke bevist at det på det tidspunkt var noen forhold som tilsa at ikke Rohde Garder personlig ville være i stand til å dekke sakskostnadene. Det vises til at advokat Garder arbeidet som forretningsadvokat. Det var heller ikke på det tidspunkt påregnelig at advokatutgiftene skulle bli så høye som de faktisk ble.

Retten ser ikke bort fra at risikoen for at Rohde Garder personlig ikke ville være i stand til å gjøre opp hvis han tapte saken, kan ha fortonet seg som mer nærliggende etter hvert som saken økte i omfang. Det vises til at Arntzen de Besche fikk pantesikkerhet for salæret i fritidsbolig tilhørende Rohde Garder og hans ektefelle sommer 2009, rett etter hovedforhandlingen i tingretten.

Det var imidlertid intet handlingsalternativ for Arntzen de Besche å trekke seg da man ble klar over risikoen for Rohde Garder kunne få problemer med å betale hele salæret på egen hånd. Det vises for så vidt til de advokatetiske regler punkt 3.1.6. om de særlige vilkår som gjelder for at advokat kan trekke seg fra et oppdrag.

Som nevnt fikk Rohde Garder og Werg AS fullt medhold i tingretten. Slik saken sto etter tingrettens avgjørelse kan ikke retten se at det er grunnlag for å bebreide Arntzen de Besche for å ha fortsatt prosessoppdraget etter anken til lagmannsretten.

Retten legger til grunn, og saksøkerne har heller ikke anført noe annet, at ankesaken var prosedabel sett fra ankemotpartenes ståsted. 

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens dom på disse punkter, og vil tilføye at da oppdraget startet, hadde Rohde Garder/W erg AS rådighet over aksjene og var således legitimert til å disponere over dem. Slik saken er opplyst for lagmannsretten, må det også legges til grunn at da Rohde Garder og Werg AS ble saksøkt for tingretten, var det ikke noe som tilsa at Rohde Garder ikke ville være i stand til å betale omkostningene ved rettsprosessen.

Rohde Garder og Werg AS vant saken for tingretten, og den ble anket til lagmannsretten. I likhet med tingretten legger lagmannsretten til grunn at det under saksforberedelsen i ankesaken etter hvert fremstod som mer tvilsomt om Rohde Garder ville være i stand til å betale salæret i sin helhet. I Advokatforskriften punkt 3.1.6 første ledd er det gitt regler om når en advokat kan trekke seg fra et oppdrag. Det slås fast at en advokat må fullføre sitt oppdrag hvis klienten ønsker det, med mindre de særlige vilkår i bestemmelsen er oppfylt. Etter andre ledd plikter advokaten da - før han avslutter oppdraget - «å utføre det som ikke kan utstå uten at klienten utsettes for rettstap». Advokaten har altså en omsorgsplikt for klienten som han må ivareta før han eventuelt kan fratre. I lys av dette, og tatt i betraktning at Rohde Garder og Werg AS vant saken for tingretten, kan lagmannsretten ikke se at Arntzen de Besche kan bebreides for å ha påtatt seg prosessoppdraget også for lagmannsretten og fullført det.

De ankende parter har anført at Arntzen de Besche hadde inngående kjennskap til saken og dens forhistorie og således et godt grunnlag for å vurdere sakens prosedabilitet, herunder at det var en reell risiko for at Rohde Garder/W erg AS kunne tape saken. På denne bakgrunn burde advokatfirmaet ha sørget for at salæret de fakturerte klientene ble betalt ved andre midler enn utbyttet fra OSCO-selskapene. Som nevnt ovenfor, viker lagmannsretten tilbake for generelt å oppstille at det var erstatningsbetingende å motta betaling fra utbyttet fra OSCO-selskapene. Lagmannsretten viser videre til at Rohde Garder og Werg AS vant saken i Oslo tingrett, og slik saken er opplyst for lagmannsretten, må det legges til grunn at det ikke var opplagt at de ikke også ville vinne frem i lagmannsretten. Forut for ankeforhandlingen var det forliksforhandlinger mellom partene. Begge siders forlikstilbud kan tyde på at ingen av partene oppfattet saken som opplagt, selv om forlikstilbud avgis etter en bred helhetsvurdering hvor prosessrisikoen kun er ett av vurderingsmomentene.

Advokat Kåre I. Moljord har opplyst at det var avtalt solidaransvar for advokatutgiftene mellom Rohde Garder og Werg AS. Lagmannsretten legger dette til grunn, og finner det for sitt resultat ikke nødvendig å gå nærmere inn på fordelingen over tid av salærkravene mellom Rohde Garder og Werg AS. Hvor stor del av salærkravet som er fakturert henholdsvis Rohde Garder og Werg AS, kan etter lagmannsrettens skjønn ikke ha betydning for vurderingen av om det foreligger ansvarsgrunnlag når det uansett er avtalt solidaransvar.

Lagmannsretten er, etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, kommet til at det ikke er grunnlag for å konstatere at Arntzen de Besche har opptrådt klanderverdig og utilbørlig overfor Anne Aarheim og Ole Christian Schrøder. Det foreligger således ikke noe ansvarsgrunnlag, og det er da ikke nødvendig å vurdere nærmere om det foreligger økonomiske tap og nødvendig årsakssammenheng. Erstatningskravet kan ikke føre frem.

Oppsummering

Da lagmannsretten er kommet til at verken de ankende parters vindikasjonskrav eller erstatningskrav kan føre frem, må anken forkastes.

Sakskostnader

Arntzen de Besche har vunnet saken og har krevd erstattet sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten har kommet til at det her foreligger tungtveiende grunner som gjør at sakskostnader ikke bør tilkjennes, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Etter lagmannsrettens oppfatning hadde de ankende parter god grunn til å få prøvd spørsmålet om det var grunnlag for deres vindikasjons- og/eller erstatningskrav overfor Arntzen de Besche. Lagmannsretten viser til at spørsmålet om vindikasjon må løses på ulovfestet grunnlag, og retten fant spørsmålet rettslig tvilsomt. Verken for vindikasjons- eller erstatningskravet foreligger sammenlignbar rettspraksis som kunne gi nevneverdig veiledning for avgjørelsen.

Dommen er enstemmig. 

Domsslutning 

1. Anken forkastes.
2. Sakskostnader erstattes ikke.