Du er her

LB-2013-90813

Type avgjørelse: 
Dom
Instans: 
Borgarting lagmannsrett
Dato: 
26.09.2014
Referanse: 
LB-2013-90813

Stikkord:

Avgjørelse: 

Tvistetema - prosesshistorikk

Autvikling AS krever erstatning fra advokat Knut Magne Howlid og hans forsikringsselskap AIG Europe Ltd etter at advokat Howlid oversatt søksmålsfristen for to krav selskapet hadde fremmet overfor Coop Eiendom Utvikling AS. Fristoversittelsen er erkjent, men erstatningsplikt er bestridt idet det blant annet er anført at kravene mot Coop ikke ville ført frem.

Oslo tingrett avsa 22. mars 2013 dom med slik domsslutning:

1. Knut M. Howlid og AIG Europe Limited frifinnes.
2. Autvikling AS dømmes til å betale Knut M. Howlid og AIG Europe Limited kr 257 125-kronertohundreogfemtisyvtusenetthundreogtjuefem- til erstatning for sakskostnader innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Autvikling AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 3. og 4. september 2014 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Sakens faktiske bakgrunn

Oddbjørn Tveiten har drevet som konsulent/rådgiver for butikkeiere/butikkjeder og for eiere av næringslokaler. Virksomheten har hovedsakelig gått ut på å finne nye og egnede steder hvor butikker kan etableres, men også i noen grad å finne leietakere eller kjøpere til eksisterende næringslokaler. Forslag fra Tveiten har vært uforpliktende for oppdragsgiver, men hvis det resulterer i en faktisk etablering har dette utløst krav om vederlag («no cure - no pay»). Virksomheten var tidligere drevet i kompaniskap med Jan Disch i selskapet Maximar Utvikling AS. På bakgrunn av at de uansett hadde hvert sitt geografiske område og hver sine kunder samt ansvar for egen inntjening, valgte de i februar 2005 å fortsette samarbeidet i separate selskaper. Jan Disch overtok aksjene i Maximar Utvikling AS, mens Oddbjørn Tveiten etablerte det selskapet som senere har blitt hetene Autvikling AS. Porteføljen ble fordelt i samsvar med tidligere arbeidsfordeling, hvor det var Tveiten som hadde hatt kontakten med og ansvaret for arbeidet opp mot Coop-systemet. Krav mot Coop er på bakgrunn av dette fulgt opp av Autvikling AS v/Oddbjørn Tveiten.

I 2007 engasjerte Autvikling AS advokat Howlid til å forfølge to krav som selskapet mente å ha mot Coop som følge av etablering av to OBS-butikker i Bergensområdet. Den ene ligger i Åsane og den andre i tilknytning til Vestkanten kjøpesenter. Det ble tatt ut forliksklage. Klagen ble behandlet av Oslo forliksråd 26. august 2008 uten at partene kom til enighet, og saken ble innstilt med frist på ett år for å ta ut stevning.

Advokat Howlid hadde også oppdrag med å kreve inn betaling/provisjon fra eieren av tomta i Åsane, Rolf Terje Andersen. Kravet mot Andersen ble fulgt opp med søksmål for Bergen tingrett og videre anke til Gulating lagmannsrett da Autvikling ikke vant fram i tingretten. Ved Gulating lagmannsretts dom av 31. mai 2011 ble Andersen dømt til å betale et vederlag på 1 455 000 kroner, og Autvikling ble også tilkjent sakskostnader. Videre anke til Høyesterett ble ikke tillatt fremmet, slik at lagmannsrettens dom er rettskraftig.

Advokat Howlid har forklart at han mente at Autvikling AS hadde et berettiget krav mot Andersen, mens han var skeptisk til kravene mot Coop. Tveiten har i sin forklaring bekreftet dette. Howlid valgte derfor å ta ut forliksklage mot Coop fremfor å gå til søksmål direkte, i håp om å få til en minnelig avtale. Dette lyktes imidlertid ikke. På grunn av den samme skepsisen nølte han med å ta ut stevning, men har bekreftet at han til slutt ble instruert av Tveiten om at stevning skulle tas ut. Det viste seg at han hadde notert feil frist da han mottok innstillingen fra forliksrådet, og dette resulterte i at søksmålsfristen ble oversittet.

Fristoversittelsen ble tatt opp med Oddbjørn Tveiten, og deretter meldt inn til AIG Europe Ltd hvor Howlid har sin ansvarsforsikring. Forsikringsselskapet har bestridt at det er grunnlag for å utbetale erstatning, og dette har igjen resultert i søksmål med erstatningskrav mot advokat Howlid og AIG Europe Ltd.

Nærmere om de underliggende kravene

Gjennom arbeidet i Maximar AS tok Oddbjørn Tveiten kontakt med flere av de store butikkjedene. Han kom også i kontakt med eiendomsavdelingen i Coop-systemet (den gang SAM EiendomAS) og direktør Dag Børge Hustad som var i gang med å bygge opp en mer profesjonell eiendomsforvaltning der. Hustad fant kontakten med Tveiten interessant, dels fordi Coop selv manglet kapasitet og dels fordi de særlig var ute etter etableringsmuligheter på Vestlandet. I brev av 22. april 2004 oversendte Tveiten en skisse for et videre samarbeid. Deretter ble det avholdt et møte den 27. mai 2004. Skissen for samarbeid ble her signert av Dag Børge Hustad.

Brevet av 22. april 2004 lyder i sin helhet slik:

Maximar Utvikling AS, Nøstegaten 5, 5011 Bergen

Oddbjørn Tveiten, Hannesvegen 2, 5936 Manger 

SAM Eiendom AS

Att: Dag Hustad

Fax 22 89 93 57 Bergen 22042004 

Sak: Nye lokaler for SAM Eiendom AS

Vi viser til hyggelige møter og telefonsamtaler, og kommer her med e4n skisse for samarbeid:

Kompensasjon for nye lokaliteter til

Coop Obs 10 - 15% av første års leie etter avtale.

Coop Mega 15% av første års leie.

Coop Prix 15% av første års leie

Coop Marked 15% av første års leie. 

Ved kjøp stippuleres markedsleie.

SAM Eiendom står fritt til å avvise enhver beliggenhet.

Maximar Utvikling AS arbeider no cure - no pay.

SAM Eiendom betaler ut honorar 10 dager etter at kontrakt er signert.

Vi ser frem til hyggelig samarbeid videre.

Brevet er undertegnet av Oddbjørn Tveiten på vegne av Maximar Utvikling AS, og som nevnt ble det den 27. mai 2004 datert og signert av Dag Børge Hustad.

SAM Eiendom utstyrte videre Oddbjørn Tveiten med et introduksjonsbrev datert 21. september 2004. Brevet har følgende ordlyd:

Til

Mulige nye forretningsforbindelser, samarbeidspartnere og andre

Oddbjørn Tveiten har fått i oppdrag å skaffe Coop/SAM Eiendom AS etableringsmuligheter i Norge.

Vi ønsker etableringsmuligheter for våre konsepter i eksisterende eiendommer, nye prosjekter og er i tillegg interessert i kjøp av utviklingstomter.

Areal fra ca 500 kvm til 10 000 kvm.

Tomter fra 3 - 4 mål og opp til 100 mål.

Brevet er undertegnet av Dag Børge Hustad som daglig leder av SAM Eiendom AS.

Lagmannsretten legger til grunn at Tveiten med dette som bakgrunn over lengre tid jobbet med ulike forslag om nye plasseringer av Coop-butikker i Østlandsområdet, blant annet i Asker, Larvik, Haugenstua og Askim. Ingen av disse forslagene har resultert i avtale om etablering, og de har følgelig heller ikke resultert i noe vederlag. I tillegg til dette, var Tveiten også involvert da Coop etablerte to OBS-varehus i Bergensområdet. Det er disse etableringene som etter Tveitens oppfatning gir grunnlag for vederlagskrav.

Etableringen av OBS i Åsane ved Bergen

Oddbjørn Tveiten var kjent med at Rolf Terje Andersen gjennom selskapet Myrdal Eiendom AS over tid hadde forsøkt å selge et tomteområde i Åsane ved Bergen uten å lykkes. Tveiten kontaktet Andersen, og det ble inngått avtale om at Tveiten skulle ha en provisjon på 1,5 millioner kroner dersom han lyktes i å få et dansk firma til å kjøpe arealet med en fortjeneste for selger på minst 95 millioner kroner. I en e post-utveksling om størrelsen på provisjonen ble det fra Tveitens side fremhevet at han ikke ville motta provisjon fra kjøper. Underveis i salgsprosessen tok Tveiten opp med Coop om de kunne være interessert i tomta for å etablere en OBS-butikk, og han sikret seg at han ville få samme provisjon fra Andersen dersom Coop kjøpte eiendommen. Deretter fortsatte forhandlingene med Coop utover høsten 2004. Det var flere møter, og selgers advokat utarbeidet utkast til opsjonsavtale. Salget trakk ut i tid, og kjøpekontrakt ble først undertegnet 8. februar 2005. Sluttoppgjør ble foretatt i desember 2006 etter at endelig oppmåling forelå.

I e-post av 29. oktober 2004 til Andersen, hans advokat og direktør Hustad i SAM Eiendom AS foreslo Tveiten at hans provisjon fra Andersen skulle trekkes av fra kjøpesummen og utbetales til han. Coop var i og for seg positive til å medvirke til slik utbetaling, men Andersen satte seg imot. Forslaget ble derfor ikke gjennomført, og Coop betalte full pris til Andersen (fratrukket et forholdsmessig avslag for arealsvikten som senere ble avdekket).

Arealet på eiendommen var overfor Coop oppgitt til 40 000 kvm. Senere oppmåling viste en arealsvikt, og Coop fikk gjennomslag for et krav om forholdsmessig reduksjon av kjøpesummen. Dette brakte selgers fortjeneste under beløpsgrensa på 95 millioner kroner, og Andersen nektet å betale provisjon til Tveiten.

Oddbjørn Tveiten sendte den 7. november 2005 en e-post til Dag Børge Hustad i forkant av et møte de skulle ha neste dag. I e-posten vises det også til prosjekter som er i arbeid, og opplistingen omfattet blant annet Myrdal/Åsane OBS (og Loddefjord/Vestkanen OBS).

16. november 2005 utstedte Autvikling AS faktura til SAM Eiendom på 1 875 000 kroner. Fakturaen var oppgitt å gjelde «konsulenthonorar for OBS og OBS-bygg Myrdal i følge skriftlig avtale». Tveitens henvisning til skriftlig avtale sikter til det foran nevnte brevet datert 22. april 2004 med skisse til fremtidig samarbeid som Hustad signerte 27. mai 2004. Kravet ble bestridt av Coop med henvisning til at Tveiten hadde opptrådt på vegne av Andersen, og at han hadde avtale om provisjon med han. Coop ønsket heller ikke å delta i noe møte om saken.

En annen faktura fra Autvikling AS ble dekket av Coop. Denne var utstedt 10. januar 2006 og lød på 240 000 kroner. Fakturaen gjaldt honorar for Tveitens medvirkning til kjøp av noen boligtomter som var ønsket som tilleggsareal til det arealet som ble kjøpt av Andersen. Det fremgår av fakturaen at honorarer er beregnet ut fra 0,8 % av 24 millioner kroner + mva. Hustad forklarte at dette var et oppdrag Tveiten hadde fått fra Coop, med særskilt fastsatt honorar.

Etablering av OBS-butikk i Vestkanten kjøpesenter i Loddefjord

På sørsiden av Vestkanten kjøpesenter lå det et areal bestående av tre boligtomter som var regulert til næringsformål i reguleringsplan fra 1999. Vestkanten kjøpesenter var klar over dette, og det er opplyst at de hadde ønske om å kjøpe arealet selv. ICA kom dem imidlertid i forkjøpet og kjøpte arealet med tanke på å etablere en ICA Maxi-butikk. Tveiten medvirket til at dette kjøpet kom i stand etter oppdrag fra kjøperne.

Av ulike grunner fikk ICA aldri realisert planene sine. Oddbjørn Tveiten så muligheter i dette, og tok opp med Coop om de kunne være interessert. Coop hadde allerede en Mega-butikk i Vestkanten, men ønsket å utvide og helst få tilstrekkelig areal til å etablere en OBS. Etter at Vestkanten også hadde stilt seg positive, kom Hustad til Bergen og deltok i et møte med kjøpesenteret. Muligheten av å innlemme de tre tomtene og forlenge kjøpesenteret mot sør ble diskutert. Sammen med det eksisterende arealet til Mega-butikken Coop hadde fra før, kunne dette gi tilstrekkelig areal til å etablere en OBS-butikk. Det er ulike oppfatninger om ideen representerte noe nytt eller om dette var muligheter som også hadde vært oppe tidligere.

Coop v/Dag Børge Hustad sendte en e-post den 29. oktober 2004 hvor Tveiten ble gitt fullmakt til å kjøpe tomtene ved Vestkanten for et beløp på «inntil 11,5 mill. inkl. ditt honorar».

Tveitens kollega Jan Disch hadde tidligere jobbet i ICA-systemet, og kjente blant annet prosjektdirektør Øystein Pjaaka i ICA. I en e-post fra 15. desember 2004 til Pjaaka viste Tveiten til en samtale mellom Disch og Pjaaka om butikketableringer og eventuelt kjøp av de tre eneboligene ved Vestkantensenteret i Loddefjord. Tveiten ba om et møte i Oslo for å diskutere dette nærmere. I den etterfølgende utvekslingen av e-poster lanserte Tveiten ulike alternativer for nye etableringer for ICA kombinert med salg av tomtene ved Vestkanten. Pjaaka ga ingen forpliktende svar, men det fremgår at det ble avholdt et møte mellom de to 13. januar 2005. I forkant informerte Tveiten både Dag Hustad og Øystein Kahrs i Coop om møtet med ICA idet de mottok en egen e-post om dette datert 10. januar 2005.

ICA valgte å selge de tre tomtene til Vestkanten kjøpesenter. Coop gikk inn i en egen avtale med Vestkanten hvor de delfinansierte kjøpet (50%). I den samme avtalen - betegnet som «intensjonsavtale om utvidelse av Vestkanten» - heter det at intensjonen med avtalen er å få etablert et OBS Stormarked på de tomtene som skulle kjøpes. Partene skulle også ta et felles ansvar og en felles risiko forbundet med tomtekjøp og prosjektering fram til alle tillatelser foreligger for oppstart. Utover denne felles målsetting var partene enige om følgende punkter:

1. Å sette fortgang i arbeidet med å søke de nødvendige tillatelser for en utvidelse av eiendommen.
2. Vestkanten skal etter eventuelle tomtekjøp formelt stå som eier av tomten(e) og har alle rettigheter hva angår utforming og oppføring av et framtidig bygg. Vestkanten forplikter seg dog til å ha en løpende dialog med og informasjonsplikt overfor SAM og Coop.
3. SAM innbetaler 50% av de dokumenterte kostnadene ved tomtekjøp med tilhørende offentlige avgifter, prosjektering og umiddelbart riving av eksisterende bygg på tomten(e). Beløpet SAM forplikter seg til å innbetale er begrenset oppad til kr 8.000.000,- (-kroneråttemillioner-). Som sikkerhet for det til enhver tid utbetalte beløp i henhold til denne bestemmelsen kan SAM kreve å få tinglyst tilstrekkelig sikkerhet i eiendommen.
4. SAM forplikter seg til å medvirke til at det nyeste OBS Stormarked kan bli etablert og dessuten medvirke til avvikling av dagens Coop Mega. De arealer Coop Mega benytter pr. i dag, herunder andel fellesarealer, skal frigis slik at etablering av OBS Stormarked kan bli en realitet.
5. Når alle byggetillatelser m.v. foreligger forplikter Vestkanten seg til å tilbakebetale til SAM hele innbetalingen ihht pkt 3 i denne avtalen. Når tilbakebetaling er gjennomført skal det etableres et leieforhold for OBS Stormarked med Coop som leietaker.
6. Leieavtalen skal etableres for et leieareal på ca 7500 m2 til en minimumsleie innen for en ramme på fra kr 1000 - 1300 pr m2. Endelig leienivå skal fastsettes på bakgrunn av faktisk byggekostnad og en omsetningsbetinget leie på 3 %. Leiekontraktens varighet skal minimum være på 10 år. De øvrige leievilkår og leiekontraktens utforming for øvrig må fastsettes etter nærmere avtale mellom Coop som leietaker og den endelige utleier.
7. Dersom myndighetene ikke tillater utvidelse og/eller etablering av et OBS Stormarked, og Vestkanten ønsker å innløse SAM sine forpliktelser og rettigheter i henhold til denne avtale, forplikter SAM seg til å frasi seg sine rettigheter ihht denne avtalen mot at Vestkanten AS tilbakebetaler hele SAM sin innbetaling ihht pkt 3 i denne avtalen. Samtidig fritas SAM for alle forpliktelser i henhold til denne avtale. Slik innløsning kan dog ikke kreves før det er gjort grundige og seriøse anstrengelser for å realisere etablering av et OBS Stormarked.
8. Partene er enige om at denne intensjonsavtale inneholder rammene for et fremtidig samrbeid, men at det er behov for nærmere regulering av gjennomføringsmåte, eventuelle felles utvikling mv. En mer spesifikk avtale skal derfor inngår høsten 2005, dog senest 1. oktober 2005.

Avtalen er datert 30. juni 2005, og er signert av Coop Hordaland, Vestkanten AS og SAM Eiendom AS. Tveiten ble ikke informert om at avtalen var inngått eller innholdet i den. Innholdet var heller ikke kjent da tingretten avsa sin dom, idet kopi av avtalen først ble fremlagt under ankeforberedelsen for lagmannsretten.

1. september 2005 hadde Oddbjørn Tveiten fått informasjon om at Vestkanten AS hadde kjøpt de tre boligeiendommene fra ICA. Han sendte da en e-post til Øystein Kahrs og Dag Børge Hustad i Coop med forespørsel om han skulle begynne å arbeide med leiekontrakten. Henvendelsen ble besvart 9. og 12. september 2005. Det fremgår av disse e-postene at Coop viste til at de hadde fått en invitasjon fra Vestkanten om å bli med på eiersiden/utviklingssiden, og at de ønsket å gå for det. Med andre ord var det ikke behov for at Tveiten skulle arbeide med noen leiekontrakt.

Tveiten besvarte e-posten samme dag, og skrev her følgende:

Flott. Som du husker har jeg funnet punktet og løsningen, samt tatt første kontakt med senteret som sa at de ønsket en løsning for å få en OBS der. Dette er en hyggelig sak.

Dagen etter fulgte han opp med en e-post til Hustad om at «nå må du huske å legge honorar til meg inn i budsjettet». Verken denne eller foregående e-post ble besvart.

Som nevnt foran ble det også sendt en e-post 7. november 2005, hvor Loddefjorden/Vestkanten OBS ble nevnt som et av flere prosjekter som var i arbeid.

16. januar 2006 sendte Autvikling AS faktura på 1 millioner kroner + mva til Coop for «konsulenthonorar OBS Vestkanten».

Kravet ble avvist i brev av 31. januar 2006 fra Coops advokat. Avvisningen ble begrunnet med at Tveitens oppdrag kun hadde vært å kjøpe de tre tomtene på vegne av Coop, en handel som ikke var kommet i stand. Isteden var tomtene kjøpt av Vestkanten, som så hadde tatt direkte kontakt med Coop uten medvirkning fra Tveiten. Videre ble det vist til at prosjektet var i startfasen, og at det var usikkert hvordan det ville utvikle seg.

Parallelt med dette brevet, sendte Tveiten e-post til Kahrs og Hustad i Coop den 1. februar 2006 med nye forslag til lokaliteter samtidig som han purret på innbetaling av utstedte fakturaer. I den etterfølgende utvekslingen av e-poster vist Tveiten til den avtalen som var inngått 27. mai 2004, samtidig som han argumenterte for at honorarkavet var berettiget ut fra de opplysningene som Vestkanten hadde offentliggjort om planene om å etablere et OBS Stormarked. Kahrs ba om å få kopi av avtalen av 27. mai 2004, og i e-post den 3. februar 2006 ble det opplyst at denne avtalen var i ferd med å bli sagt opp. Samtidig ble det opplyst at ny avtale kan inngås, men at denne må være mer presis. Videre ble det stilt krav om at tvistene måtte være tilbakelagt.

Brev med oppsigelse ble deretter sendt den 7. februar 2006.

Ytterligere korrespondanse pr. epost resulterte ikke i noen endring av standpunktene. Tveiten tok derfor kontakt med advokat Howlid, men heller ikke hans henvendelser til Coop 21. og 22. mars 2006 ga noe annet resultat enn en ny avvisning av kravet i brev av 10. april 2006 fra Coops advokat.

Søksmål ble varslet i brev av 3. april 2007, og forliksklage tatt ut 22. januar 2008. Om behandlingen av forliksklagen og oversittelsen av søksmålsfristen vises det til redegjørelsen foran.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at utvidelsen av Vestkanten ble byggemeldt i 2008. Deretter stanset arbeidet med realisering av prosjektet opp, dels på grunn av problemer med kommunale myndigheter i forhold til nødvendige reguleringsendringer, og dels som følge av kostnadene. Dette medførte at Coop investerte 17 millioner kroner i oppgradering og ombygging av den tidligere Mega-butikken til en Coop Extra.

I 2011 kom Thon-gruppen inn som nye eiere av Vestkanten. De hadde et ønske om å få til etableringen for å øke leieinntektene i senteret, og lyktes i å få til de ønskede kommunale tillatelser. Thon-gruppen hadde også økonomi til å gjennomføre prosjektet. Øystein Kahrs opplyste i sin vitneforklaring at det ble gitt en økonomisk kompensasjon for kostnadene Coop hadde hatt til etableringen av Extra-butikken, og at dette var en nødvendig betingelse for at de var villige til å gå inn i en leieavtale for et OBS-senter. Pr. i dag er ombyggingen skjedd, og OBS er etablert dels i de lokaler som Coop tidligere disponerte og dels i den utvidede delen av senteret.

Autvikling AS har i det vesentlige anført:

Autvikling AS har forut for prosedyren frafalt anførselen om at Howlid og AIG Europe Ltd har erkjent betalingsforpliktelsen. Det fremmes heller ikke krav om tilbakebetaling av salær.

Det fastholdes at Autvikling AS har krav på erstatning for tapte fordringer mot Coop. Fristen for søksmål ble oversittet av advokat Howlid, slik at ansvarsgrunnlag er erkjent. Begge kravene ville ha ført fram, og Autvikling har dermed lidd et tap tilsvarende fakturaenes pålydende.

Lagmannsretten må vurdere hva som hypotetisk ville ha skjedd, dersom søksmål var tatt ut. Det anføres at det er mest sannsynlig at begge krav ville ført fram. Hvis det er tvil, er utgangspunktet at skadelidte har bevisbyrden for at tap ville ha oppstått. Bevisbyrden snus imidlertid i enkelte tilfelle, jf. Wågheim: Advokaters erstatningsansvar (2009) side 237 flg. Når ansvarsgrunnlaget er erkjent, anføres at det er advokat Howlid som må sannsynliggjøre at kravet ikke ville ført fram.

Det er erkjent at Howlid uttalte skepsis til kravene i forkant. Dette er imidlertid ikke avgjørende. Lagmannsretten må foreta en selvstendig vurdering av hvert krav.

Den skissen som Tveiten oversendte den 22. april 2004, inneholdt både hva Tveitens ytelse skulle bestå i (finne nye lokaliteter for de ulike typene Coop-butikker), at Coop stod fritt til å aksepterte men slik at det var fastsatt hvilket honorar som skulle betales hvis forslaget ble akseptert («no cure - no pay»), samt når kravet forfalt til betaling. Dette er tilstrekkelig presist, og avtalen ble akseptert ved underskriften fra direktør Hustad den 27. mai 2004. Avtalen ble fulgt opp ved at Coop utstyrte Tveiten med et introduksjonsbrev til bruk i kontakten med ulike utleiere/tomteeiere. I dette brevet er det vist til Tveiten personlig.

Avtalen ble også fulgt opp av Tveiten ved at han nedla et betydelig arbeid og foreslo en rekke lokaliteter for Coop, uten at han krevde noen betaling så lenge forslagene ikke førte til nyetablering. Når det arbeides etter prinsippet om «no cure - no pay», ligger det i dette at mye arbeid kan nedlegges forgjeves. Dette kompenseres ved at de etableringer som faktisk skjer vil utløse en betaling som isolert sett kan virke høy. En kompensasjon på 10 - 15 % av årlig husleie er for øvrig ikke spesielt høy i forhold til hva som er vanlig i bransjen. Kravet ble da også uten videre akseptert av Hustad.

OBS-varehusene er stormarkeder, og det lå ikke noe slikt varehus verken i Åsane eller i Loddefjord fra før. Det dreier seg derfor om nye lokaliteter. Forslagene kom fra Tveiten, og i begge tilfelle hadde han bidratt i prosessen fram til avtaler ble inngått. Dette er tilstrekkelig til at han i henhold til avtalen av 27. mai 2004 har krav på honorar.

At også Coop anså avtalen som bindende, underbygges av at de fant det nødvendig å gå til oppsigelse.

Avtalen med Coop må gjelde etter sin ordlyd selv om han også mottar provisjon fra motparten. Provisjon fra begge sider er ikke uvanlig i denne bransjen. Det avgjørende er om henholdsvis kjøper/leietaker og selger/utleier får den ytelsen som utløser provisjonen. I dette tilfellet har både Andersen og Coop fått det de skal ha, henholdsvis kjøper til eiendommen og avtale om nye lokaliteter. Begge må da betale den avtalte provisjon, jf. at det dreier seg om ulike krav med ulike grunnlag. Det var heller ingen hemmelighet at Tveiten hadde en avtale med Andersen fra før av, jf. e-post av 29. oktober 2004 hvor det ble opplyst om dette.

Etableringen av OBS på Vestkanten var resultat av et innspill fra Tveiten, hvor han foreslo at de tre boligtomtene som ICA eide skulle kjøpes, og at eksisterende kjøpesenter skulle forlenges i stedet for de tidligere planer om å etablere et eget bygg. Sammen med eksisterende Mega-butikk ga dette et tilstrekkelig areal til etablering av et OBS Stormarked, og det er akkurat dette som i ettertid er blitt gjennomført. Ideen ble godt mottatt av både Coop og Vestkanten, og Tveiten deltok også i den videre prosessen mot ICA. At han deretter ble skjøvet ut på sidelinja gjennom at Coop og Vestkanten forhandlet direkte uten å informere Tveiten, innebærer ikke at Coop kan fritas for å utbetale slikt honorar som den underliggende avtalen forplikter dem til. Dette kravet står for øvrig i en helt annen stilling for lagmannsretten enn for tingretten, i og med at det nå er klarlagt at det faktisk ble inngått en avtale den 30. juni 2005 mellom Coop og Vestkanten om etablering av et OBS Stormarked. Denne avtalen var ikke fremlagt ved tingrettens behandling av saken.

Det bestrides at kravene ikke kan føre fram fordi Maximar AS og ikke Autvikling AS er rette kreditor. Coop har aldri fremmet noen anførsel om dette, og har endog betalt en faktura direkte til Autvikling. Maximar AS og Autvikling AS har et avklart forhold seg i mellom, slik at det er Autvikling AS som har overtatt kravene etter alle kunder som Oddbjørn Tveiten har arbeidet med. Dette ble også lagt til grunn i lagmannsrettsdommen i saken mot Andersen.

AIG Europe Ltd har anført at Tveitens opptreden under salget av tomta tilhørende Andersen faller inn under lov om eiendomsmegling med den konsekvens at Tveiten er avskåret fra å kunne kreve betaling. Dette bestrides. Kjernen i Autviklings oppdrag ligger forut for det som kan regnes som et megleroppdrag. Selger hadde da også engasjert egen advokat som tok seg av alle de formelle sider av eiendomsoverføringen og gjennomføringen av oppgjøret. Tveitens rolle overfor overfor Coop var begrenset til å foreslå en ny lokalitet. Dette er ikke tilstrekkelig til å falle inn under eiendomsmeglingslovens krav.

Autvikling AS har nedlagt slik påstand:

1. Knut M. Howlid og AIG Europe Limited dømmes in solidum til å betale Autvikling AS et beløp fastsatt av rettens skjønn begrenset oppad til NOK 3 125 000,- med tillegg av forsinkelsesrente av NOK 1 875 000,- fra 30.11.2005 til betaling skjer og forsinkelsesrente av NOK 1 250 000,- fra 26.01.2006 til betaling skjer.
2. Knut M. Howlid og AIG Europe Limited dømmes in solidum til å erstatte Autvikling AS sine sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotpartene, Knut Magne Howlid og AIG Europe Limited, har i hovedtrekk anført:

Ankemotpartene bestrider ikke at det er utvist uaktsomhet da søksmålsfristen ble oversittet, og at det dermed foreligger ansvarsgrunnlag. Autvikling AS har imidlertid ikke lidt noe økonomisk tap fordi ingen av kravene mot Coop ville ha ført fram. Bevisbyrden ligger på Autvikling AS som er den som hevder å ha lidt et tap. Det er ikke grunnlag for å snu bevisbyrden i dette tilfellet.

«Skissen til samarbeid» i brevet av 22. april 2004 er nettopp det den angir å være - en skisse. Det er dette Hustad har bekreftet ved sin signatur. Det bestrides ikke at skissen gir uttrykk for at det under gitte omstendigheter kan utløses krav om vederlag. Skissen er imidlertid ufullstendig, og krever klargjøring og supplering i det enkelte tilfelle. Den angir kun hvordan salæret skulle beregnes, dersom Tveiten/Maximar AS hadde blitt engasjert til å utføre et konkret oppdrag for Coop, målet var oppnådd og de ikke hadde annen avtale om salær (slik Tveiten hadde mht kjøp av tilleggsareal til Andersen-tomta, der han fikk utbetalt 240 000 kroner etter særskilt avtale). Det anføres også at det var forutsatt at Tveitens innsats skulle være avgjørende og av et visst omfang før det kunne kreves honorar. Dette er ikke oppfylt for noen av kravene.

I arbeidet opp mot kjøp av tomta fra Andersen, var det under hele prosessen klart at Tveiten arbeidet for Andersen. Coop var kjent med at Tveiten hadde en avtale om provisjon med Andersen, mens det ikke på noe tidspunkt var tatt opp at Tveiten mente at han også skulle ha provisjon fra Coop. Kravet mot Coop kom for øvrig også først etter at Andersen hadde nektet å betale.

Subsidiært anføres at Tveiten har opptrådt som mellommann på et slik måte at dette faller inn under lov om eiendomsmegling. Han har ført partene sammen, og ellers vært så involvert i salget at han etter en helhetsvurdering må vurderes som en eiendomsmegler i lovens forstand, jf. Rt-2008-1638 og Rosèn og Torsteinsen: Eiendomsmegling, rettslige spørsmål, side 24 flg. At Andersen også benyttet advokat er ikke til hinder for at Tveiten anses som mellommann/megler i lovens forstand. Det er ikke noe i veien for at det kan være mer enn en mellommann i samme transaksjon. Konsekvensen av at Tveitens arbeid faller inn under loven, er at han er avskåret fra å kreve honorar etter eiendomsmeglingsloven av 1989 § 3-2 tredje ledd idet det ikke er brukt fastsatt blankett for oppdraget.

I tvisten mellom Autvikling AS og Rolf Tore Andersen la Gulating lagmannsrett til grunn at eiendomsmeglingsloven ikke kom til anvendelse. Dette er ikke avgjørende for Borgarting lagmannsrett i nærværende sak. Anke over dommen fra Gulating ble nektet fremmet for Høyesterett, men spørsmålet om eiendomsmeglingslovens anvendelse var ikke en del av det som ble påanket.

Atter subsidiært anføres at Autvikling AS uansett ikke kan fremme kravet, idet «skissen for samarbeid» er inngått med Maximar AS eventuelt Oddbjørn Tveiten personlig. Det er ikke fremlagt bevis for at Autvikling AS har overtatt deres fordringer.

Med hensyn til Vestkanten, hadde Tveiten kun i oppdrag å forsøke å få kjøpt de tre tomtene for Coop. Det var gitt egen fullmakt for dette, med angitt beløpsgrense inkludert Tveitens honorar. Noe slikt kjøp kom ikke i stand, og Tveiten har dermed heller ikke krav på honorar.

Istedenfor Coop ble det Vestkanten som selv kjøpte tomtene fra ICA etter direkte forhandlinger dem i mellom. Tveiten var ikke involvert i dette. Intensjonsavtalen mellom Vestkanten og Coop var ingen endelig avtale om etablering av et OBS Stormarked. Det var kun en felles intensjon som sikret Coop et fortsatt leieforhold og at ingen konkurrenter fikk etablere seg hvis det lot seg gjøre å utvide senteret. Forsøket på å utvide senteret stoppet senere helt opp, og Coop bygde i stedet om Mega-butikken til en Coop Extra til betydelig kostnad. Det var først da Thon-gruppen kom inn som nye eiere i Vestkanten i 2011 at ny avtale kom i stand.

Subsidiært anføres at avtalen må tolkes etter sin ordlyd. Salærkrav utløses kun dersom Tveiten var en vesentlig bidragsyter til at Coop kunne etablere seg på nye steder, jf. begrepene «nye lokaliteter» og «beliggenhet». Vestkantensenteret var ingen ny lokalitet idet Coop allerede var etablert der med en Mega-butikk.

Atter subsidiært anføres også her at Autvikling AS ikke er part i avtalen og at det ikke er godtgjort at de har overtatt fordringene til Maximar AS eller Oddvar Tveiten personlig.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Knut M. Howlid og AIG Europe Limited tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten. 

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten har kommet til et noe annet resultat enn tingretten.

Tvisten gjelder krav om erstatning mot en advokat og dennes forsikringsselskap etter at en søksmålsfrist er oversittet. Ansvarsgrunnlag er erkjent, men det er spørsmål om de øvrige vilkår for erstatning foreligger. Et hovedspørsmål her er om det søksmål som ikke ble tatt ut, ville ha ført fram.

Dokumentbevisene i saken viser at advokat Howlid har uttrykt seg ulikt til ulike adressater om prosedabiliteten av kravene. Overfor forsikringsselskapet har han lojalt meldt fra om oversittelsen av søksmålsfristen og om tapet som Tveiten mente å ha lidt. Slik lagmannsretten ser dette, har han uttrykt seg slik at dette ikke skal avskjære hans klient fra erstatning. Samtidig har han uttalt seg sterkt kritisk til holdbarheten av kravene i korrespondanse med skatte- og avgiftsmyndighetene, men da har det vært spørsmål om å unngå merverdiavgift og skatt av utstedte fakturaer mens tvisten pågikk. De sprikende uttalelsene må sees i lys av den sammenhengen de er fremkommet, og har etter lagmannsrettens vurdering ingen bevisverdi med hensyn til det lagmannsretten skal avgjøre. I sin forklaring i retten har advokat Howlid uttalt at han hele tiden var skeptisk til om kravene mot Coop stod sterkt nok ved en rettslig prøving, og at han primært ønsket å få til en minnelig løsning. Forklaringen er bekreftet av Tveiten, som imidlertid likevel instruerte om at stevning skulle tas ut. Etter lagmannsrettens oppfatning er en slik forsiktig tilnærming et fornuftig utgangspunkt for rådgivning av klienten, men heller ikke dette har noen særlig vekt som bevis for om kravene faktisk ville ført fram. For å avgjøre dette, er det nødvendig å gå nærmere inn på avtalene mellom partene og hva som faktisk har skjedd ved etableringen av de to OBS-markedene.

Det er den personlige innsatsen til Oddbjørn Tveiten som danner grunnlaget for kravene. I Maximar AS hadde de to eierne en gjensidig avtale om at fakturering av eget arbeid kom den enkelte til gode. Da Tveiten gikk ut og dannet eget firma, var det enighet om at det nye firmaet krevde inn tilgodehavende fra det som var definert som Tveitens klienter, herunder Coop. Coop har ikke protestert mot dette, men har forholdt seg til de krav som er fremmet fra Autvikling AS. En av fakturaene ble betalt, mens protesten mot de to andre bygger på annet grunnlag enn at kravet tilhører et annet selskap. Autvikling AS må på denne bakgrunn sies å være godtatt som kravshaver, i det minste ved konkludent adferd. Ankemotpartene kan da ikke høres med at kravet tilhører et annet selskap.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at «skissen til samarbeid» fra 22. april 2004 som ble signert av Hustad i Coop den 27. mai samme år, er tilstrekkelig detaljert til at den forpliktet partene. Den omtaler både hva Tveitens ytelse skulle bestå i, hvilket honorar dette utløste hvis forslagene resulterte i kjøp av tomter eller at leieavtaler ble inngått, og også når honorar forfalt til betaling. En annen sak er at en så kortfattet og skissepreget avtale ikke dekker alle eventualiteter, og at den må utfylles og fortolkes ut fra de konkrete omstendighetene rundt de etableringene som kreves honorert.

Utgangspunktet for Tveitens arbeid for salg av tomta i Åsane, var et oppdrag fra Andersen om å forsøke å få til et salg til et dansk firma. I diskusjonen om størrelsen på provisjonen viste Tveiten til at han ikke hadde noen avtale om provisjon fra kjøper. Da Coop ble trukket inn som en alternativ kjøper, sikret Tveiten seg at han fikk den samme provisjonen ved salg til dem. Det var kjent for Coop at Tveiten var engasjert av Andersen, og etter hvert også at han hadde en avtale om provisjon fra Andersen ved et eventuelt salg. Det var da naturlig at Tveiten ble oppfattet som representant for Andersen, slik vitnene fra Coop har forklart, og at dette ble ansett som en annen type oppdrag enn det Tveiten skulle utføre for Coop.

Lagmannsretten ser ikke bort fra at det kan tenkes tilfelle hvor en konsulent kan være engasjert av begge parter i et salg og herunder også ha krav på honorar fra begge. Et slikt dobbelt oppdrag er imidlertid uvanlig, og vil kreve klare avtaler med partene, noe som også er understreket av de vitnene som har forklart seg om bransjepraksis. Avtalen fra april/mai 2004, som er ført i pennen av Tveiten, sier intet om at han skulle ha anledning til å fakturere både kjøper og selger. Dette ble heller ikke klargjort av Tveiten underveis i prosessen. Tvert imot tok han kun opp hvordan provisjonen fra Andersen skulle utbetales, uten å si noe om at han mente også å være berettiget til tilsvarende provisjon fra Coop. Det er også et moment i denne vurderingen at det først ble rettet krav Coop etter at Andersen hadde nektet å utbetale fordi han mente at de nærmere vilkårene for provisjon fra hans side ikke var oppfylt.

Lagmannsretten er på denne bakgrunn enig med tingretten i at det ikke er ført bevis for at avtalen også omfatter oppdrag hvor Tveiten var engasjert og honorert av Coops motpart. En slik avtale ville vært usedvanlig, og krever en klarhet mellom partene som Tveiten ikke har sørget for. Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det er sannsynlig at dette kravet ville ført frem.

Med det resultat lagmannsretten har kommet til med hensyn til dette kravet, er det unødvendig å ta standpunkt til om Tveiten her opptrådte på en måte som falt inn under eiendomsmeglingsloven.

Situasjonen er etter lagmannsrettens syn annerledes når det gjelder etableringen i Loddefjord (Vestkanten). Gjennom sitt tidligere oppdrag for ICA, var Tveiten kjent med kjøpet av de 3 boligtomtene på sørsiden av Vestkanten senter og ICA's planer om å starte en Maxi-butikk. Han var videre kjent med at ICA ikke hadde klart å realisere planene til tross for at området var regulert til næring. Det var da nærliggende at de kunne være interessert i å selge.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at også Vestkanten var klar over at tomtene på sørsiden ga utvidelsesmuligheter, og at de lenge hadde vært interessert i å overta disse selv. Det var imidlertid Tveiten som konkret tok opp muligheten for at en utvidelse kunne gi rom for en OBS Stormarked. Både Coop og Vestkanten var interessert i dette, og det ble også avholdt felles møter hvor muligheten ble diskutert. Det er videre på det rene at Coop ga Tveiten en uttrykkelig fullmakt til å kjøpe tomtene på deres vegne. Tveiten hadde også et møte med ICA i Oslo hvor blant annet salg av tomtene ble diskutert, og Coop ble varslet om at dette møtet skulle avholdes.

Noe salg direkte til Coop ble ikke realisert. Isteden ble det Vestkanten senter som kjøpte eiendommene, med finansiell bistand fra Coop. Det er uklart for lagmannsretten om Tveiten har rett i sin forklaring om at dette skyldtes en taktisk vurdering fra hans side om at ICA neppe ville være interessert i å selge til en konkurrent, og at han derfor lanserte Vestkanten som kjøper. Det kan også være at Vestkanten (med Coop som støttespiller) og ICA hadde kontakt direkte etter at møtet mellom Tveiten og ICA var avholdt. Lagmannsretten finner det imidlertid uansett klarlagt at salget kom i stand etter at Tveiten hadde pekt på muligheten, og etter at han hadde vært en aktiv deltaker i prosessen blant annet gjennom de møter som ble avholdt mellom Vestkanten/Coop/Tveiten og mellom ICA/Tveiten.

Som det er redegjort for foran, var Tveiten også aktiv med å følge opp den videre saksgangen, herunder med forespørsel om han skulle bistå med utarbeidelse av leiekontrakt og også med påminnelse til Coop om at han var berettiget til honorar da det ble offentlig kjent at det var planer om å etablere et OBS Stormarked i Vestkanten kjøpesenter høsten 2005. Coop's svar på henvendelsene ga ikke opplysninger om at det faktisk var inngått en avtale mellom Coop og Vestkanten, og at denne avtalen både regulerte finansiell bistand til kjøp av tomtene og en gjensidig forpliktelse til å arbeide for en senterutvidelse som kunne gi plass til et OBS Stormarked. Innholdet i intensjonsavtalen og omfanget av partenes forpliktelser her er først blitt kjent under ankeforberedelsen for lagmannsretten.

I avtalen av 30. juni 2005 («intensjonsavtalen») hadde Coop finansiert Vestkantens kjøp av de tre tomtene med 50 % av kostnadene til tomtekjøpet, prosjektering og umiddelbar riving av eksisterende bebyggelse. Lagmannsretten ser det som mest sannsynlig at Coops delfinansiering var en nødvendig forutsetning for at kjøpet kom i stand. I og med at Vestkanten stod som kjøper, kan imidlertid ikke avtalen sies å innebære et kjøp av en eiendom for Coops del som etter avtalen med Tveiten skulle medføre at markedsleie skulle stipuleres.

Slik lagmannsretten ser det, har imidlertid avtalen et innhold som innebærer en forpliktelse til å etablere et OBS Stormarked i en fremtidig utvidelse av senteret. Når det foran er lagt til grunn at ideen til dette kom fra Tveiten samtidig som han hadde vært en aktiv deltaker i få ideen realisert, er dette tilstrekkelig til at forholdet faller inn under avtalen Tveiten hadde med Coop.

Ankemotpartene har anført at forholdet faller utenfor avtalen fordi Coop hadde et eksisterende leieforhold i Vestkanten. Dette gjaldt en Mega dagligvarebutikk på ca 2 500 m2. Et OBS Stormarked er et annet konsept, med krav om et areal på minimum 7 500 m2 og et kundegrunnlag på minimum 50 000 mennesker. Det er begrenset hvor mange steder et slikt stormarked kan etableres, og det var Tveitens oppgave å lete etter nye steder hvor dette var mulig. Det lå ikke noe OBS Stormarked på stedet fra før, og realiseringen var ikke mulig uten at det ble bygd nye lokaler. Slik lagmannsretten ser det, kan da ikke eksistensen av Mega-butikken avskjære Tveitens honorarkrav.

Det som derimot kan være et spørsmål, er hva som ville vært størrelsen på Tveitens honorar. For OBS-etableringer var dette ikke endelig bestemt i skissen for samarbeidet, men angitt som et intervall på 10 - 15 % av første års leie. Avtalen var videre kortfattet og ufullstendig, og åpner for fortolkning og utfylling med hensyn til andre forhold som kunne få betydning for honorarets størrelse. Lagmannsretten legger for det første til grunn som mest sannsynlig at Coop i en hypotetisk forhandling/rettstvist med Tveiten kunne trukket inn det faktum at arealet til Mega-butikken inngikk i det tiltenkte OBS-senteret, og ikke kunne regnes som et nytt lokale. Dette tilsier en forholdsmessig reduksjon i honoraret på 1/3. Videre lå det en usikkerhet i når planene kunne realiseres og endelig (formell) leieavtale kunne inngås. Endelig er også omfanget av Tveitens innsats et poeng, selv om dette reduseres av at det lå en «no cure - no pay"-avtale i bunnen. Alt i alt finner lagmannsretten det mest sannsynlig at Tveiten ville blitt redusert til ca. 50 % av det totale krav han utstedte faktura for gjennom Autvikling AS. Autvikling AS' erstatningskrav utgjør etter dette 500 000 kroner pluss mva, totalt 625 000 kroner.

Autvikling AS har fått delvis medhold i sin anke. Beløpet er av en slik størrelse at selskapet må sies å ha fått medhold av betydning uten å ha vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-3. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det foreligger tungtveiende grunner til å tilkjenne selskapet sakskostnader, verken helt eller delvis. Saken må sies å ha vært tvilsom, slik at det var god grunn for ankemotpartene til å få saken prøvet. Herunder har ankende part fremmet anførsler som først ble frafalt under ankeforhandlingen. Sakskostnader tilkjennes derfor ikke for verken tingretten eller lagmannsretten.

Dommen er enstemmig. 

Domsslutning: 

1. Knut M. Howlid og AIG Europe Limited dømmes in solidum til innen to uker fra forkynning av denne dom å betale Autvikling AS 625.000 - sekshundreogtjuefemtusen - kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra 26.01.2006 og til betaling skjer.
3. Sakskostnader tilkjennes ikke.