Du er her

LB-2014-134564

Type avgjørelse: 
Kjennelse
Instans: 
Borgarting lagmannsrett
Dato: 
26.09.2014
Referanse: 
LB-2014-134564
Parter: 
Advokater mot Staten ved Disiplinærnemnden
Avgjørelse: 

Tvistetema - prosesshistorikk

Saken gjelder spørsmål om avvisning av søksmål i medhold av tvisteloven § 1-3, dvs. kravene til søksmålsgjenstand, partstilknytning og søksmålssituasjon.

Advokatene A og B tok den 27. februar 2014 ut stevning mot Staten v/Disiplinærnemnda. Det ble lagt ned påstand om at to tidligere vedtak i Disiplinærnemnda av henholdsvis 17. juni 2009 [ADA-2008-D191] og 25. oktober 2011 mot A var ugyldige. Videre ble det lagt ned påstand om at et vedtak av 21. desember 2010 mot B også var ugyldig.

Staten innga tilsvar 25. mars 2014 med prinsipal påstand om at saken avvises, subsidiært at staten frifinnes.

Avvisningsspørsmålet ble behandlet i saksforberedende møte i tingretten den 6. juni 2013 hvor også saksøkerne møtte og avga forklaring.

I kjennelse av 11. juni 2014 ble søksmålet avvist og staten tilkjent sakskostnader med 145 313 kroner.

Kjennelsen ble anket av A og B den 22. juli 2014 med påstand om at saken fremmes. I anken er det angitt at det ankes over «feil forståelse og anvendelse av søksmålsvilkårene i tvisteloven § 1-3» fra tingrettens side. Dette er fra ankemotpartens side oppfattes som en anke over rettsanvendelsen, jf. statens anførsler i anketilsvar av 18. august 2014. Saken ble oversendt til Borgarting lagmannsrett den 21. august 2014. Senere har det innkommet ytterligere ett prosesskriv fra advokat Bjørnvik av 25. august 2014 og ett fra advokat Hatland av 15. september 2014. I prosesskrivet fra Bjørnvik er det anført at anken ikke bare gjelder rettsanvendelsen, men også tingrettens vurdering av faktum. Fra advokat Hatland er det anført at anken ikke tilfredsstiller kravene til anke over bevisbedømmelsen, og at denne del av anken må avvises. I tillegg til prosesskrivene, har begge prosessfullmektiger også inngitt omkostningsoppgave. 

Sakens faktiske bakgrunn

A er partner i advokatfirmaet X, og B er ansatt advokat i samme firma. X har tidligere ytt advokatbistand til flere selskaper eid av C, hvor også D spilte ulike roller. Da det oppstod tvist mellom C og D, bistod X Cs selskaper. Dette medførte at D klaget advokatene A og B inn for Disiplinærnemnda. Det ble anført at de advokatetiske reglene var brutt ved at A og B hadde tatt imot oppdrag mot en tidligere klient, jf. pkt. 3.2.4 i reglene for god advokatskikk. De advokatetiske regler er inntatt som kapittel 12 i advokatforskriften gitt med hjemmel i domstolloven kapittel 11.

Disiplinærnemnda har truffet to beslutninger vedrørende advokat A. Den første beslutningen er datert 17. juni 2009. Her gis advokat A kritikk for å ha opptrådt i strid med reglene for god advokatskikk. Den andre beslutningen er av 25. oktober 2011. Reaksjonen er her skjerpet til at det ble gitt en advarsel.

I Disiplinærnemndas beslutning av 21. desember 2010 ble videre B kritisert for overtredelse av reglene for god advokatskikk. Alle beslutningene viser til pkt. 3.2.4 som gjelder forbud mot oppdrag mot tidligere klient. Disiplinærnemnda har felt advokatene til tross for at klageren ikke har stått i noe direkte klientforhold til firmaet. Det er i den forbindelse vist til at man ikke kan fortolke advokatenes lojalitetsplikt i henhold til reglene om god advokatskikk for snevert.

De ankende parter har vært og er uenige i nemndas avgjørelse. Dette kommer uttrykk ved advokatenes anførsler i de ulike sakene, samt at den første beslutningen mot advokat A ble forsøkt gjenopptatt, uten at begjæringen om dette ble tatt til følge.

Disiplinærnemndas avgjørelser kan ikke påklages, jf. domstolloven § 227 sjuende ledd. Etter samme bestemmelse er det imidlertid adgang til å reise søksmål, som i tilfelle tas ut mot staten v/Disiplinærnemnda. Slikt søksmål ble reist ved stevning av 27. februar 2014.

Som nevnt foran ble søksmålet avvist ved Oslo tingretts kjennelse av 11. juni 2014, og det er denne kjennelsen som nå er anket inn for Borgarting lagmannsrett.

De ankende parter, A og B, har i det vesentlige anført:

Tingrettens avgjørelse er feil, og bygger på en uriktig forståelse og anvendelse av søksmålsvilkårene i tvisteloven § 1-3.

De underliggende avgjørelsene fra Disiplinærnemnda er basert på at det ikke forelå noe direkte klientforhold mellom de ankende parter og D, men det er likevel konkludert med at punkt 3.2.4 i reglene for god advokatskikk er til hinder for at A og B kunne ta saker mot D. De ankende parter mener at denne forståelsen av regelverket er feil, og at disiplinæravgjørelsene er ugyldige. Det anføres at de ankende parter har et «reelt behov» for å få prøvd den rettslige holdbarheten av nemndas forståelse. Dette behovet må vurderes ut fra situasjonen på søksmålstidspunktet. Tidsforløpet fra vedtakene ble fattet og frem til søksmål ble tatt ut, kan ha en viss betydning ved denne vurderingen, men er ikke avgjørende. Det bestrides at vurderingen gjelder et «fortidig forhold» og at det derfor er et krav om at søksmål må tas ut innen rimelig tid.

Tingretten tar feil når det er vist til at Disiplinærnemndas avgjørelser blir anonymisert og ikke blir allment kjent. Det er tvert imot et sentralt formål med disiplinæravgjørelsene at de skal virke avskrekkende på advokater ved at de er offentlig tilgjengelige. Det er også feil at det ikke er mulig å fastslå om kundetilfanget til advokatfirmaet blir påvirket. Advokaters oppdragstilfang påvirkes selvsagt av negativ mediaomtale, og advokat A opplevde så sent som 24. juni 2014 at saken ble brukt som eksempel på kritikkverdige forhold i et oppslag i Dagens Næringsliv. Det forhold at nemndas avgjørelser kan vektlegges i senere ansettelsesprosesser, er en rettsvirkning, og tingretten har tatt feil når den har lagt det motsatte til grunn.

I tillegg til dette anføres at vedtakene kan ha betydning for fremtidige disiplinærsaker mot de ankende parter. Vedtakene hindrer også fortsatt A og B i å bistå i tvistene mot D, noe som medfører økonomisk tap for dem. Dette er tvister som fortsatt pågår. Tvisten gjelder videre et prinsipielt spørsmål, nemlig om nemndas utvidende fortolkning av de advokatetiske regler er rettslig holdbart. Disse anførsler ble ikke behandlet av tingretten, noe som er en saksbehandlingsfeil. Siden lagmannsretten har full kompetanse ved prøving av om søksmålsvilkårene er oppfylt, anføres likevel ikke feilen som en selvstendig ankegrunn.

Ved vurderingen av om de ankende parter har et «reelt behov» for dom, må det tas utgangspunkt i at det er adgang til å reise søksmål om gyldigheten av Disiplinærnemndas avgjørelser. Dette følger direkte av domstolloven § 227 sjuende ledd. Loven oppstiller heller ingen søksmålsfrist. Tingretten drøfter ikke betydningen av dette.

Avgjørelser fra Disiplinærnemnda har stor betydning for den enkelte advokat. Nemnda er et offentlig oppnevnt organ. Virksomheten reguleres av advokatforskriften og domstolloven. Fellende avgjørelser fra nemnda har likhetstrekk med straff. Offentliggjøring av avgjørelsene er valgt som alternativ til bøtestraff fordi man antok at offentliggjøring ville ha større preventiv effekt. Fellende disiplinæravgjørelser svekker anseelsen til de advokater som rammes. Advokatetikk har fått stadig større betydning, noe som gjør at fellende beslutninger rammer hardere. Reaksjonene fra Disiplinærnemnda kan også påvirke mulighetene for å oppnå offentlige verv og ved ansettelser/utnevnelser. Dette er særlig aktuelt ved dommerutnevnelser, hvor det rutinemessig stilles spørsmål om slike forhold. Alt dette viser at den lovfestede søksmålsadgangen er velbegrunnet.

At det går tid fra en avgjørelse fattes til søksmål blir anlagt, innebærer ikke i seg selv at søksmålet skal avvises. Det vises til Schei m.fl: Tvisteloven, kommentarutgave side 46 hvor det heter at

Som selvstendig grunnlag for å utelukke søksmål fordi det ikke er reist innen rimelig tid, er det grunn til å utvise forsiktighet dersom en dom vil kunne ha faktiske eller rettslige virkninger av betydning for parten.

Hvorvidt lovens krav om «reelt behov» er oppfylt, beror følgelig på en sammensatt vurdering hvor hvilke virkninger det vil ha for advokaten å få dom i samsvar med påstanden vil være styrende for hvor lang tid det kan gå før saksøkeren mister den aktuelle interessen i å få dom for kravet. I dette tilfellet vil avgjørelsene som nevnt ha betydning for potensielle arbeidsgivere (særlig ved søknad om dommerstillinger), i fremtidige disiplinærsaker og ved at avgjørelsene gir en negativ omtale som har betydning for kundetilfanget. Videre er det et særskilt moment at nemndas avgjørelser er offentlig tilgjengelige i 5 år. I hvert fall i denne perioden vil kravet om «reelt behov» være oppfylt.

Søksmålet fra A og B gjelder ikke «fortidige rettsforhold» slik dette begrepet er brukt i teori og rettspraksis. Inngrepene mot begge pågår fortsatt idet avgjørelsene er til hinder for at de kan ta oppdrag mot D og selskaper han har eierandeler i. Det gjelder heller ikke noe generelt krav om at søksmål må tas ut innen rimelig tid. Høyesterett har i flere saker drøftet konkret om det er behov for dom i saker som gjelder betydelig eldre saksforhold enn i nærværende sak. Eksempler er Rt-2009-477 og Rt-2014-327.

Både Disiplinærnemnda og statens prosessfullmektig har gitt uttrykk for at de mener det vil være i strid med de advokatetiske reglene om A og B tar nye oppdrag mot D. Det er i flere høyesterettsavgjørelser lagt til grunn at man har rettslig interesse i å prøve gyldigheten av forvaltningsavgjørelsen dersom det er nærliggende at den aktuelle myndighetsutøvelsen vil skje også i fremtiden. Det vises til Rt-1958-1290, Rt-1997-580, Rt-1997-596 og Rt-1998-300.

Endelig vises det til at nemndas avgjørelser er infamerende og griper inn i personlig integritet.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Saken fremmes.
2. A og B tilkjennes sakskostnader for behandlingen av avvisningsspørsmålet for tingrett og lagmannsrett.

Staten v/Disiplinærnemnda har i hovedsak anført:

Staten kan i det vesentlige slutte seg til tingrettens premisser og resultat. Det legges derfor ned påstand om at anken forkastes.

Ankens sammenligning mellom fellende avgjørelser fra Disiplinærnemnda og straff er feil. Avgjørelsene fra Disiplinærnemnda er utøvelse av disiplinærmyndighet, noe som atskiller seg både prinsipielt og konkret fra straff.

Anken gjelder «feil forståelse og anvendelse av søksmålsvilkårene i tvisteloven § 1-3», dvs. en anke over tingrettens rettsanvendelse. Dersom anken også skal forstås som en anke over tingrettens bevisbedømmelse, slik det er anført i siste prosesskrift fra advokat Bjørnvik, må denne del av anken avvises da det ikke er angitt hvilke feil og mangler som angripes.

Med hensyn til rettsanvendelsen har tingretten korrekt lagt til grunn at når det nå skal vurderes om Disiplinærnemndas beslutninger 17. juni 2009, 21. desember 2010 og 25. oktober 2011 var gyldige, så dreier det seg om «fortidige forhold». For slike forhold gjelder et krav om at søksmål må reises innen rimelig tid, jf. Skoghøy; Tvisteløsning (2. utgave 2014) side 399 - 400 og Rt-2010-897 (avsnitt 23).

Det er korrekt at domstolloven § 227 ikke oppstiller noen søksmålsfrist. Tvisteloven § 1-3 gjelder imidlertid uansett som absolutt prosessforutsetning og grunnvilkår for søksmålsadgang. Disiplinærnemndas beslutninger er endelige når de blir avsagt, uten ytterligere klageadgang. I vurderingen av om de ankende parter har et «reelt behov» for å få kjent beslutningene ugyldige, må det tas hensyn til at det nå er 5 år og 2 måneder siden den første beslutningen vedrørende advokat A ble fattet, 3 år og 8 måneder siden B-beslutningen, og 3 år og 2 måneder siden den siste beslutningen vedrørende advokat A.

Søksmål om fortidige forhold skal som hovedregel avvises, med mindre avgjørelsen vil ha betydning for saksøkerens rettsstilling. Det avgjørende her vil være hvilke rettsvirkninger som vil følge av en dom i saksøkerens favør, jf. forarbeidene til tvisteloven § 1-3. Slike rettsvirkninger er ikke påvist i anken. Det er kun vist til angivelige faktiske virkninger.

Ankemotparten er enig med tingretten i at søksmål ikke ble tatt ut innen rimelig tid, jf. tidsforløpet før stevning ble tatt ut. Dette står i motstrid til at behandlingen i disiplinærsaker er lagt opp for å være effektiv, og er ikke i samsvar med hvilke frister som gjelder for gjenåpning eller med hvordan begrepet er tolket i andre sammenhenger. Ankende parts anførsler innebærer at man vil kunne vente i ubegrenset tid med å ta ut søksmål, noe som åpenbart ikke kan være meningen. De ankende parter har utvist ugrunnet og langvarig passivitet, noe som også stenger for å ta ut søksmål nå.

Det er de ankende parter som må påvise at det foreligger et klart behov for rettslig avklaring, med andre ord ligger bevisbyrden på dem.

Det bestrides at saken har prinsipiell interesse. Avgjørelsene er basert på en etablert fortolkning, de ankende parters langvarige passivitet har vist at de i praksis har godtatt avgjørelsen. Saksforholdet i nærværende sak er så unikt at det er vanskelig å tenke seg lignende overtramp i fremtiden. Høyesterett har også presisert at det ligger til Disiplinærnemnda å drive regelutvikling på området, jf. Rt-2010-224.

Det bestrides at beslutningene er spesielt infamerende eller inngripende i den personlige integritet, jf. blant annet Borgarting lagmannsretts dom av 27. februar 2009 (LB-2008-81819-2). Anførselen står i skarp kontrast til de ankende parters langvarige passivitet.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. A og B pålegges in solidum å dekke Staten v/Disiplinærnemnden sine sakskostnader. 

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten ser først på anken over tingrettens rettsanvendelse, nærmere bestemt tingrettens forståelse og anvendelse av søksmålsbetingelsene i tvisteloven § 1-3. Lagmannsretten er her kommet til et annet resultat enn tingretten.

Det er ubestridt at det kan reises søksmål mot avgjørelser fattet av Disiplinærnemnda. Domstolloven § 227 fastslår hvem som er saksøkt i slike tilfelle (staten v/Disiplinærnemnda), men det ligger implisitt i dette at det dreier seg om rettskrav som kan gjøres til søksmålsgjenstand.

Selv om det er en generell adgang til å reise søksmål, må vilkårene i tvisteloven § 1-3 være oppfylt i det enkelte tilfellet, herunder at saksøker må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Konsekvensene av å få kravet avgjort ved dom vil her være sentralt, men også tidsforløpet fra vedtakene ble fattet og fram til søksmål ble tatt ut vil kunne ha betydning.

Lagmannsretten anser at et søksmål om gyldigheten av vedtak som er truffet, alltid vil gjelde et «fortidig forhold» i den forstand at det dreier seg om etterprøving av om vedtaket er gyldig eller ikke. Det er på det rene at det kan reises søksmål om slike forhold såfremt det kan påvises et konkret behov for rettslig avklaring, jf. tingrettens henvisning til lovens forarbeider. Lagmannsretten ser ikke at det kan oppstilles som et generelt tilleggsvilkår for søksmål om gyldigheten av slike offentligrettslige vedtak at søksmålet må være reist innen rimelig tid. Uttalelsene i teori og rettspraksis om kriteriet rimelig tid synes å ta sikte på saker der inngrepet er opphørt og ikke kan endres, jf. Schei m.fl.: Tvisteloven - kommentarutgave, Bind I, 2013, side 70-71. Et eksempel er søksmål om oppsigelse eller avskjed hvor det verken kreves erstatning eller gjeninnsettelse, men kun dom om lovligheten av den fortidige handlingen, jf. Skoghøy: Tvisteløsning (2. utgave) side 399, jf. side 397, med videre henvisning til rettspraksis. Dette treffer ikke vår sak, ettersom de faktiske og rettslige virkningene som ankende part påberoper som begrunnelse for søksmålet, vedvarer så lenge disiplinærvedtakene er virksomme og tilgjengelige for allmennheten.

Tidsforløpet vil likevel kunne være et moment i vurderingen av om det foreligger aktuell rettslig interesse i søksmålet.

Dersom søksmålet hadde blitt tatt ut nokså umiddelbart etter at vedtakene ble fattet, er det lagmannsrettens oppfatning at det ikke ville vært noen tvil om søksmålsadgangen. Dette må sees i sammenheng med at et vedtak som innebærer kritikk (eventuelt en advarsel) for uetisk opptreden er belastende for en advokat og at et slikt vedtak har både rettslige og faktiske konsekvenser. I dette tilfellet har vedtakene direkte betydning for hvilke klienter advokatene kunne utføre tjenester for. I tillegg vil vedtak fra Disiplinærnemnda ha betydning ved eventuelle senere disiplinærsaker, og det er også fremlagt dokumentasjon for at det regelmessig blir spurt om det foreligger disiplinærsaker ved blant annet dommeransettelser. En fellelse for uetisk opptreden under yrkesutøvelsen vil videre innebære negativ publisitet, med tilhørende betydning for advokatens forretningsdrift. Nemndas avgjørelser publiseres i anonymisert form, men den enkelte avgjørelse er offentlig tilgjengelig i 5 år fra avsigelsen, jf. retningslinjene for offentlighet gitt med hjemmel i advokatforskriftens § 5-3 annet ledd. Summen av disse forhold tilsier at et søksmål kort tid etter at vedtak var truffet, utvilsomt ville oppfylt søksmålsbetingelsene i tvisteloven § 1-3.

Spørsmålet blir etter dette om tidsforløpet mellom vedtakene og stevningen medfører at søksmålet likevel må avvises. Den første avgjørelsen, hvor det ble uttrykt kritikk mot advokat A, ble truffet 17. juni 2009 ( «A I»). Avgjørelse nr. 2 med tilsvarende kritikk mot advokat B kom 21. desember 2010. Den siste avgjørelsen («A II») kom 25. oktober 2011. Her var reaksjonen skjerpet fra kritikk til advarsel på bakgrunn av at det dreide seg om et gjentakelsestilfelle. Søksmål ble først tatt ut 27. februar 2014, dvs. ca. 2 år og 4 måneder etter siste vedtak i saken. Behandlingen av avvisningsspørsmålet i tingretten og ankesaken har medført ytterligere tidsbruk, slik at det nå er gått ca. 2 år og 11 måneder.

Det er vanskelig å forstå hvorfor søksmål ikke er tatt ut tidligere ut fra hvilken betydning de ankende parter nå anfører at vedtakene har og har hatt. Henvisningen til at det har vært andre rettssaker med offentlig interesse i perioden, og at man ikke ønsket at negativt fokus fra denne saken skulle smitte over på disse, kan etter lagmannsrettens oppfatning vanskelig forklare dette.

Virkningen av en fellende avgjørelse i Disiplinærnemnda vil bli mindre etter hvert som tiden går, særlig etter at vedtakene ikke lenger er offentlig tilgjengelige. Som nevnt foran er avgjørelsene tilgjengelige i 5 år fra vedtaksdato i medhold av de retningslinjer Disiplinærnemnda selv har laget med hjemmel i advokatforskriftens § 5-3 annet ledd. Alle vedtakene ligger mindre enn fem år forut for søksmålet. Slik lagmannsretten ser det, må de også sees i sammenheng, idet alle springer ut av det samme klientforholdet og gjelder uenighet om hvordan man skal forstå uttrykket «tidligere klient» i punkt 3.2.4 i de advokatetiske regler. At det i dag er gått mer enn fem år siden den første avgjørelsen ble truffet, kan derfor ikke føre til at den rettslige interessen i søksmålet om dette vedtaket er bortfalt. Fra siste avgjørelse er det gått mindre enn 3 år. Etter omstendighetene og ut fra den betydning en fellende avgjørelse har for en advokat, finner lagmannsretten at søksmålet ikke kan avvises på grunn av manglende rettslig interesse.

Anken blir etter dette tatt til følge, slik at søksmålet kan fremmes. Det er da unødvendig for lagmannsretten å gå inn på om den senere anførsel fra de ankende parter om at anken også omfatter tingrettens bevisvurdering, og om denne del av anken eventuelt fyller tvistelovens krav.

A og B har vunnet frem i avvisningsspørsmålet, og skal etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 ha erstattet sine nødvendige kostnader i den forbindelse. Omkostningsoppgaven fra advokat Bjørnvik er på totalt 181 168 kroner eks. mva. I tillegg kommer ankegebyr på 5 160 kroner, slik at totalt kostnad utgjør 186 328 kroner. Kostnadskravet må sees i sammenheng med at avvisningsspørsmålet har vært prosedert i stor bredde. Dette illustreres av at staten v/Disiplinærnemnda ble tilkjent sakskostnader med 145 313 kroner i tingretten. I lys av dette finner lagmannsretten at de ankende parters omkostningskrav har vært en nødvendig kostnad, og oppgaven legges til grunn.

Kjennelsen er enstemmig. 

Slutning 

1. Saken fremmes.
2. I sakskostnader for behandling av avvisningsspørsmålet betaler staten v/Disiplinærnemnda innen to uker fra forkynnelse av kjennelsen 186.328 - etthundreogåttisekstusentrehundreogtjueåtte - kroner til A og B.