Du er her

Oversittelse av frist for avklaring av barns samværsferie innebærer ikke samværsnekt

Type avgjørelse: 
Kjennelse
Instans: 
Eidsivating lagmannsrett
Dato: 
19.09.2011
Referanse: 
Sak 11-133558ASK-ELAG
Prosessfullmektiger: 
Advokat Wenche Løset mot advokat Pål Sverre Hernæs ved advokatfullmektig Hanne Marte Olset
Avgjørelse: 

Saken gjelder tvangsmulkt etter barneloven.
B fremmet ved begjæring av 5. mai 2011 tvangsmulkt overfor A for Gjøvik tingrett. Begjæringen hadde sin bakgrunn i en tidligere barnefordelingssak mellom partene vedrørende fellesbarnet C. Partene inngikk rettsforlik den 8. april 2011 hvor det ble bestemt at datteren skulle ha samvær med far i sommerferiene, høstferiene, juleferiene, annenhver vinter- og pinseferie og i påskeferien. For sommerferien ble det bestemt følgende:
C skal være hos far i skolens sommerferie 2X2 uker. Foreldrene bestemmer tidspunkt annet hvert år og senest skal det gis beskjed om tidspunkt 1. mai. Mor velger tidspunkt 2011.
Begjæringen om tvangsmulkt for tingretten var i det vesentlige begrunnet med at mor ikke hadde valgt tidspunkt for sommersamvær innen den fastsatte frist 1. mai 2011.
A tok til motmæle. I tilsvaret anførte hun særlig at det ikke forelå noe mislighold av samvær, og at årsaken til at det ble gitt forsinket beskjed om sommersamværet, var at det tok tid å få avklart tidspunktet for en rideleir datteren skulle delta på.
Gjøvik tingrett avsa kjennelse 5. juli 2011 med slik slutning:
1. A pålegges frem til og med 4. mai 2012 å betale tvangsbot til stats- kassen med kr 3 000 – kronertretusen – for hver gang B ikke får utøve samværsrett med C, f. *.*.02, som fastsatt i rettsforlik av 8. april 2011.
2. A pålegges å betale saksomkostninger med kr 3 750 – kronertretusensjuhundreogfemti – til B innen 2 – to – uker fra forkynningen av denne kjennelse.
A har i rett tid anket kjennelsen til lagmannsretten. Hun har særlig gjort gjeldende at det bare er detaljbestemmelser – såkalte « sidebestemmelser » – hun ikke har overholdt, nemlig tidspunktet for når sommerferiesamværet senest skal fastsettes. Det var en dato som ble satt tilfeldig. Det har ikke skjedd noe brudd på samværet, og det fant sted slik partene avtalte det. Tvangsbot kan ikke benyttes for å motvirke et fremtidig tenkt mislighold, dersom noe mislighold ennå ikke har kommet til uttrykk.
Det er lagt ned slik påstand:
Prinsipalt:
1. A frifinnes.
2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger med kr 3 750,- for tingretten og kr 2.500 for lagmannsretten.
Subsidiært:
1. Gjøvik tingretts kjennelse av 19.07.2011 stadfestes.
2. Saksomkostninger for tingretten tilkjennes ikke.
3. B tilpliktes å betale sakens omkostninger med kr 2.500 for lagmannsretten.
B har i det vesentlige gjort gjeldende:
Fristen for å gi beskjed om sommersamværet ble ikke overholdt, og samværet ble i tillegg endret etter at det først ble fastlagt 22. mai. Dette skapte vanskeligheter siden far er langtransportsjåfør, og det er svært vanskelig på kort tid å skaffe vikar. For øvrig overholdt heller ikke mor rettsforlikets punkt 6 om at datteren skal kunne sende sms til far. Det var en del av samværet siden foreldrene bor et stykke fra hverandre. Fars samværsrett blir ikke respektert.
Far er enig med tingretten i at det ikke kan ilegges tvangsbot for å motvirke et fremtidig tenkt mislighold dersom mislighold ennå ikke er kommet til uttrykk. Mor har imidlertid på flere måter gitt uttrykk for at hun kommer til å misligholde samværsavtalen. Det vises til mors manglende overholdelse av de to overnevnte punkter i avtalen sammenholdt med mors tidligere sabotering av samværet. De har vært i rettslig forhandling om dette i ca. 6 år, og den ankende part har hele tiden forhindret samvær.
Det er lagt ned slik påstand:
1. Gjøvik tingretts kjennelse av 8. april 2011 i sak 11-075658TVA-GJOV stadfestes.
2. B tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker:
I barneloven § 65 annet ledd første setning heter det:
Avgjerd om samværsrett kan tvangsfullførast ved tvangsbot etter tvangsfullbyrdelsesloven kap. 13. Tingretten kan fastsetje ei ståande tvangsbot som for ei viss tid skal gjelde for kvar gong samværsretten ikkje vert respektert.
Det følger av bestemmelsen at den av foreldrene som ikke respekterer en samværsrett, kan ilegges tvangsmulkt. I Rt-1983-403 heter det at grunnvilkåret for fastsettelse av tvangsmulkt er
at den av foreldrene som har barnet hos seg, i ord eller handling har vist at hun eller han ikke vil medvirke lojalt til å gjennomføre samværsretten til tross for at en gjennomføring ellers ville vært mulig.
Lagmannsretten legger innledningsvis til grunn at retten til å sende smsmeldinger ikke er å anse som samværsrett etter barnelovens bestemmelser. Det vises her til Inge Lorange Backer: Barneloven, Kommentarutgave, 2. utgave der det på side 380 siste avsnitt fremgår at kontakt gjennom SMS er noe annet enn samværsrett etter bestemmelsene i kapittel 6 i barneloven. Det er for øvrig lagt til grunn av Frostating lagmannsrett for så vidt angår telefonkontakt, jf. LF-2002-679. Eventuelt brudd på avtale om SMS-kontakt kan derved ikke gi grunnlag for tvangsmulkt etter barneloven.
Det er på det rene at mor ikke innen den tid som var fastsatt i rettsforliket ga beskjed om når far kunne ha samvær med datteren sommeren 2011. For lagmannsretten er anførselen om at far skulle ha akseptert en utsettelse med å få beskjed, ikke opprettholdt.
Lagmannsretten legger til grunn at far fikk det sommersamværet han i hht. rettsforliket skulle ha, men at tidspunktet ikke ble avtalt innen den tid som fremgår av rettsforliket. Det lagmannsretten derfor må ta standpunkt til, er om den manglende beskjeden om sommersamværet er en handling som viser at A ikke lojalt vil respektere samværsretten i fremtiden.
Lagmannsretten legger til grunn at ett enkelt brudd på oversittelse av fristen for å gi melding om når samværet kan finne sted, ikke automatisk gir grunnlag for å fastslå at mor ikke lojalt vil medvirke til gjennomføringen av samværet.
Far har anført at det må legges vekt på at mor « på flere måter [har] gitt uttrykk for at hun kommer til å misligholde samværsavtalen ». Videre er det vist til mors « tidligere sabotering av samvær mellom far og datter », og at det i mange år har vært rettslig tvist om samværet. Disse anførslene er imidlertid ikke på noen måte utdypet eller konkretisert.
Lagmannsretten finner etter dette at det ikke er sannsynliggjort at mors manglende rettidige tilbakemelding om når far kunne ha samvær sommeren 2011, gir uttrykk for en generell manglende vilje til å følge opp fars rettmessige samvær i hht. rettsforliket av 8. april 2011. I den helhetsvurderingen som må foretas, er det også relevant at endelig avtale om sommersamværet etter det opplyste kom i stand, om enn på « overtid », og at samværet ble gjennomført som fastsatt. Lagmannsretten har likevel forståelse for at den forsinkede tilbakemeldingen skapte problemer for far.
A blir etter dette å frifinne.
Anken har etter dette ført frem, og A skal i utgangspunktet tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Under henvisning til at hun gjennom sin unnlatelse av å gi tilbakemelding i tide kan bebreides at det kom til sak, finner lagmannsretten at tungtveiende grunner gjør det rimelig at sakskostnader ikke tilkjennes, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav b.
Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. A frifinnes.
2. Sakskostnader tilkjennes ikke.