Du er her

Samværsrett kan ikke tvangsgjennomføres hvis samværsforelder tillater at barn selv skal kunne bestemme om samvær skal gjennomføres

Type avgjørelse: 
Kjennelse
Instans: 
Gulating lagmannsrett
Dato: 
06.09.2013
Referanse: 
LG-2013-141741
Parter: 
Far mot mor
Prosessfullmektiger: 
Arvid Sjødin mot Arild Birkeland
Avgjørelse: 

Saken gjelder tvangsbot for å få gjennomført samvær etter barneloven.
A og B inngikk 2. september 2010 et rettsforlik om samvær med deres felles barn C, D og E. Det følger av rettsforliket at A skal ha samvær med datteren E, f. 0.0.1998, hver partalsuke fra mandag etter skoletid til torsdag kl. 1900, samt annenhver jul/nyttårsferie, palme/påskeferie og vinterferie/høstferie.
A begjærte 31. juli 2012 tvangsbot etter barneloven § 65 annet ledd jf tvangsloven § 13-14 mot B for å få gjennomført samvær med E i henhold til rettsforliket. Han gjorde gjeldende at han etter samvær i februar 2012 var blitt nektet samvær. Saken ble behandlet av Sunnhordland tingrett som etter muntlig forhandling avsa kjennelse med slik slutning:
1. Begjæringen om ileggelse av tvangsbot tas ikke til følge.
2. A pålegges å betale til B sakskostnader med k 43 956 innen 2 - to - uker fra forkynningen av denne kjennelsen.

A har rettidig anket kjennelsen til Gulating lagmannsrett og lagt ned slik påstand:
Prinsipalt:
Det blir fastsatt en tvangsbot mot B fastsatt etter rettens skjønn, for hver gang et samvær mellom A og E f. 0.0.1998 ikke blir gjennomført etter rettsforlik mellom partene 2. september 2010.
Subsidiært:
Sunnhordland tingretts kjennelse av 10.6.2013 oppheves.
Under enhver omstendighet:
B tilpliktes å betale omkostningene for denne anke med kr 7 500 innen 14 dager etter forkynnelse.
A har i det vesentlige gjort gjeldende:
Tingretten har lagt til grunn at samvær er «umulig» i henhold til tvangsloven § 13-8 fjerde ledd. Retten har begrunnet umuligheten med fire forhold som alle er faktisk feil og også i strid med uskyldpresumpsjonen, jf EMK art 6.
Det er riktig at det har vært stans i samværet som følge av at A ble anmeldt og som følge av at han har vært nedfor en periode. Det ugyldiggjør ikke rettforliket som tvangsgrunnlag. Det er også faktisk feil fordi det ble gjennomført samvær i juli 2012 og 6. august 2012 hos farmor og ved en senere anledning da farmor tok E med seg til far. Rettsforliket er tvangsgrunnlag selv om partene er enige om å utøve mindre samvær enn det som er fastsatt der. Det er uriktig når retten antyder at sakkyndig Johnstad ikke anbefalte samvær i henhold til rettsforliket. Hun gikk inn for samvær, men mente at overnatting skal skje på Es egne premisser. Det er i tråd med det far sier og er enig i.
Det er videre åpenbart i strid med uskyldpresumpsjonen jf EMK art 6 når retten legger til grunn at det er «risiko for nye overgrep». Retten har ikke grunnlag for å fastslå at overgrep har skjedd tidligere. Saken er henlagt. Hva en statsadvokat mener om styrken av en henleggelse er uten verdi som premiss for en domstols avgjørelse. I den grad retten på selvstendig grunnlag skal vurdere fare for risiko må retten innhente straffesaksdokumentene og foreta egne vurderinger ut fra det. Riksadvokaten har opprettholdt henleggelsen etter bevisets stilling og påpekt at det ikke skal foretas slik gradering av mistanken som statsadvokaten gjorde.
Tingretten har ikke vurdert kriteriet «umulighet». At rettsforliket er gammelt eller at partene er enige om mindre samvær skal ikke være med i vurderingen av umulighet. Det følger av Rt-1987-238 at retten ikke skal overprøve rettsforliket. Det retten skal prøve er om mor lojalt har fulgt det opp. Det har retten ikke vurdert overhodet. Det er også feil når retten overhodet ikke har drøftet betydningen av at barnet selv ønsker samvær og at den sakkyndige støtter henne i det.
Når det gjelder A som omsorgsperson, skulle retten vurdert statsadvokatens uriktige uttalelse opp mot tingrettens vurdering i kjennelse av 13. juli 2012 som ble opprettholdt av lagmannsretten 31. juli 2012. Retten fant ikke noen omstendighet rundt A som tilsa at det skulle være besøksforbud.
Gulating lagmannsrett må reparere krenkelsen av uskyldpresumpsjonen. Det vises til Rt-2003-227 [HR-2003-227-a].
Prinsipalt begjæres ilagt tvangsbot. Det foreligger et tvangsgrunnlag som ikke har vært forsøkt endret av motparten. Umulighetskriteriet er drøftet feil og så lenge den sakkyndige og E mener samvær skal finne sted er det ikke grunnlag for å nekte. De øvrige momentene er ikke riktige i kjennelsen.
Subsidiært begjæres Sunnhordland tingretts kjennelse opphevet. Det vises til at det er tatt utenforliggende hensyn i drøftelsen om umulighet. Det er også en rekke faktiske feil i fremstillingen.

B har i anketilsvaret lagt ned slik påstand:
1. Anken vert forkasta.
2. A vert pålagt å betale B sine sakskostnader for lagmannsretten med kr 8 750 innan to veker frå forkynning av orskurd.
B har i det vesentlige gjort gjeldende:
Tingrettens fremstilling og vurdering av fakta er korrekt og kjennelsen er riktig. Tingretten har foretatt en konkret vurdering av bevisene i saken og kommet til at det er umulig å gjennomføre samvær etter rettsforliket. Tingrettens lovanvendelse knyttet til om det foreligger «umulighet» er korrekt.
Den sakkyndige Johnstad konkluderte med at det etter hennes faglige vurdering var umulig å gjennomføre rettsforliket. Dette etter samtaler med partene og etter å ha vært tilstede i retten under de muntlige forhandlingene. At hun åpnet for begrenset samvær under tilsyn endrer ikke konklusjonen. Vurderingstemaet er gjennomføring av rettsforliket i forhold til umulighet, ikke andre typer samvær. Det er rettsforliket som har tvangskraft og det lar seg ikke gjennomføre.
Det er ikke riktig at retten ikke har vurdert umulighetskriteriet. Det er nettopp det retten har vurdert. Retten har heller ikke vektlagt utenforliggende hensyn i vurderingen på en måte som medfører feil rettsanvendelse. Den sakkyndiges vurdering og Es egne ønsker er relevante momenter som tingretten har vektlagt. Det er heller ikke riktig at retten ikke har vurdert om mor lojalt har fulgt opp rettsforliket. Mor forklarte seg om dette under de muntlige forhandlingene. Det er komplisert og mor har prøvd å håndtere det etter beste evne. Det kan ikke kreves at hun skal påføre noen av barna skade for å gjennomføre rettsforliket.
Kjennelsen fra tingretten er ikke et brudd på uskyldpresumpsjonen. Påtalespørsmålet var ikke avgjort da retten avsa sin kjennelse og retten har ikke konkludert med skyld. Selv om «bevisets stilling» ikke medfører gradering av mistanken er ikke statsadvokatens påtegning uten relevans. Uansett kan lagmannsretten reparere eventuelle brudd ved å presisere forskjellen på beviskravene etter strafferetten og i en sak om tvangsbot, uten å oppheve tingrettens kjennelse.
Ankende parts henvisning til Rt-2003-227 skal være Rt-2003-1671 (HR-2003-227-a). I motsetning til tingretten kommenterte retten i den saken skyldspørsmålet og konkluderte med at det forelå klar sannsynlighetsovervekt for at handlingene var begått. Tingretten har knyttet den uavklarte påtalestillingen opp mot risikoen for overgrep fremover, som er annen vurdering.
Tingretten har vurdert A som omsorgsperson ut fra flere kilder enn statsadvokatens påtegning. Retten har blant annet vektlagt råd og vurderinger fra sakkyndige som har bedre forutsetninger for slike vurderinger enn retten hadde i sak om besøksforbud.
Det taler mot tvangsgjennomføring at A selv ikke ønsker den ordningen han krever tvangsgjennomført. Om tvangsbot blir ilagt kan A selv sjonglere med når han vil ha samvær, når han ikke vil ha det og når han vil kreve tvangsbot. Dette vil føre til komplett kaos i det allerede vanskelige klimaet som er mellom partene. Det vil også bli vanskelig å forholde seg til for E. Hun har allerede problem med å forholde seg til at faren hele tiden sier han vil ha samvær med henne, men ikke kan når det passer for henne.

Lagmannsretten bemerker:

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten, men med en annen begrunnelse.
Det følger av barneloven § 65 annet ledd at et rettsforlik om samværsrett med barn kan gjennomføres med tvangsbot etter tvangsfullbyrdelsesloven kap 13 når den som har rett til samvær ber om det. Tingretten kan fastsette en stående tvangsbot for en viss tid som skal gjelde hver gang samværsretten ikke blir akseptert. Partenes rettsforlik av 2. september 2010 gir tvangsgrunnlag for ileggelse av tvangsbot så lenge det ikke foreligger en ny rettskraftig avgjørelse eller en midlertidig avgjørelse, jf Rt-1998-720. Vilkåret for ilegging av tvangsbot er imidlertid at gjennomføring av samvær i henhold til rettsforliket ikke er «umulig» jf tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 tredje ledd jf § 13-8 fjerde ledd.
A har både for tingretten og i anken til lagmannsretten lagt ned påstand om tvangsbot for hver gang et samvær ikke blir gjennomført i henhold til rettsforliket. Samtidig har han for begge instanser gjort gjeldende at samvær med overnatting bare skal skje på Es egne premisser. Slik lagmannsretten forstår det ligger det i dette at A mener at E selv skal bestemme om hun skal overnatte hos faren når hun er på samvær - og at påstanden må forståes med denne begrensningen. Det følger av rettspraksis at den som har krav på samvær kan begrense sitt krav på samvær - under trussel om tvangsbot - i forhold til det tvangsgrunnlaget gir grunnlag for, jf Rt-1982-1719. Det må imidlertid stilles et klarhetskrav i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven § 4-2 første ledd bokstav b. Det følger av Rt-1997-1387 at kravet om klarhet innebærer at begrensningen av samværet i forhold til tvangsgrunnlaget må være slik at det er på det rene hvilke av de fastsatte samvær som kan gjennomføres. Etter lagmannsrettens syn er den begrensningen av samværet A legger opp til så uklart utformet at kravet ikke kan tvangsfullbyrdes. En begrensning som i realiteten overlater til barnet å bestemme om de overnattingene som følger av rettsforliket skal gjennomføres innfrir ikke kravet om at det må være «på det rene» hvilke av de fastsatte samværene som kan gjennomføres. Rettsforliket fastsetter samvær fra mandag etter skoletid til torsdag kl. 1900 annenhver uke og vil bli uforutsigbart dersom E skal bestemme om hun skal overnatte. For det tilfellet at E ikke ønsker overnatting fremstår også samvær fra mandag til torsdag som lite praktisk og uhensiktsmessig og vil i sin form avvike sterkt fra det samværet rettsforliket legger opp til. Lagmannsretten finner etter dette at tvangsbot ikke kan ilegges og at anken skal forkastes.
Lagmannsretten går ikke inn på om A kan kreve tvangsbot til gjennomføring av rettsforliket uten begrensninger da han har gjort det klart at det ikke er aktuelt og ikke kan anses å ha fremmet krav om det.
Lagmannsretten tar ikke stilling til om tingretten har krenket uskyldspresumpsjonen. Lagmannsretten har avgjort saken med en annen begrunnelse enn tingretten og for sin avgjørelse ikke funnet det nødvendig å gå inn på spørsmålet om det er risiko for overgrep. Tingrettens premisser er erstattet av lagmannsrettens og trenger dermed uansett ikke oppheves eller repareres.
Anken har ikke ført frem og B har krav på dekning av sine sakskostnader for lagmannsretten jf tvisteloven § 20-2 (1) og (2). Det foreligger ikke slike tungtveiende grunner som tilsier at A fritas for erstatningsansvaret, jf tvisteloven § 20-2 (3). Advokat Birkeland har på vegne av ankemotparten i anketilsvaret opplyst at sakskostnadene beløper seg til 8 750 kroner. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige og legger dem til grunn for kjennelsen.
Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler A til B 8.750 åttetusensjuhundreogfemti - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.